Accesso civico generalizzato: la trasparenza è la regola

A due anni dall’introduzione del FOIA, nuove indicazioni per le amministrazioni pubbliche: l’obiettivo è quello di semplificare i meccanismi di inoltro delle richieste e gestione delle stesse. Il commento delle nuove disposizioni e la modulistica aggiornata per le scuoledi Marco Graziuso AbstractContinua il percorso di trasparenza previsto dall’introduzione del cosiddetto accesso civico generalizzato, che è un istituto innovativo di fondamentale importanza perché attribuisce a “chiunque” il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche se non soggetti ad obbligo di pubblicazione. 

 

Con la pubblicazione della circolare n. 1/2019, in corso di registrazione presso la Corte dei conti, il Ministero per la Pubblica Amministrazione ritorna sul tema dell’attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA, Freedom Of Information Act), integrando le precedenti indicazioni, fornite con la circolare n. 2/2017.

Come è noto, l’istituto dell’accesso civico generalizzato, introdotto con D.lgs. n. 97/2016, di modifica del D.lgs. n. 33/2013, attribuisce a “chiunque” il “diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (…), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.

Così, dal 23 dicembre 2016, chiunque può far valere questo diritto nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

 

Con delibera n. 1309/2016, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.) ha emanato le Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti dell’accesso civico.

A due anni dall’introduzione dell’istituto dell’accesso civico generalizzato, la nuova circolare si pone l’obiettivo di:

1. fornire alle amministrazioni ulteriori chiarimenti, al fine di promuovere una sempre più efficace applicazione della disciplina FOIA;
2. favorire l’utilizzo di soluzioni tecnologiche per la presentazione e la gestione delle istanze di accesso, semplificando le modalità di accesso dei cittadini e il lavoro di gestione delle richieste da parte delle amministrazioni.

 

Viene, infatti, ribadito che la promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un obiettivo strategico di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali, con la conseguenza che l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento di accesso, nonché il rifiuto, il differimento o la limitazione all’accesso civico generalizzato costituiscono elementi di valutazione della responsabilità dirigenziale

Un compito fondamentale viene affidato al Responsabile della transizione digitale, nel seguire le indicazioni relative all’utilizzo di soluzioni tecnologiche per la gestione delle istanze.

 

Nel riaffermare il carattere fondamentale del diritto di accesso generalizzato, resta inteso che le pubbliche amministrazioni possono disciplinare esclusivamente i profili procedurali e organizzativi di carattere interno, ma non quelli di rilevanza esterna che incidono sull’estensione del diritto.

Essendo stati verificati casi in cui una richiesta di accesso generalizzato è stata respinta sulla base di eccezioni previste da regolamenti emanati ai sensi della Legge n. 241/1990, la circolare rammenta che le amministrazioni non possono individuare con regolamento categorie di atti sottratte all’accesso generalizzato, come prevede invece l’art. 24 della Legge n. 241/1990 in tema di accesso procedimentale, che si riporta di seguito.

 

1. Il diritto di accesso è escluso:
   • per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo;
   • nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;
   • nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;
   • nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1.
3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.
4. L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
5. I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso.
6. Con regolamento, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:
   • quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione;
   • quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;
   • quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
   • quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
   • quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato.
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

 

È opportuno interpretare in modo rigoroso il rinvio che l’art. 5-bis, comma 3.c del D.lgs. n. 33/2013 opera al comma 1 dell’art. 24 della Legge n. 241/1990.

Nei casi in questione, occorre ritenere che un generale riferimento a regolamenti che prevedano categorie di documenti sottratte all’accesso non è sufficiente a respingere un’istanza di accesso generalizzato.

In ogni caso, le disposizioni regolamentari esistenti, incluse quelle adottate ai sensi dell’art. 24, comma 2, della Legge n. 241/1990, possono essere utilizzate come ausilio interpretativo nella valutazione delle esclusioni dei limiti all’accesso civico generalizzato, compresa l’esistenza del pregiudizio, da verificare nel caso concreto, in relazione agli interessi indicati dall’art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013, che si riporta di seguito:

 

1. L’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
   • la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
   • la sicurezza nazionale;
   • la difesa e le questioni militari;
   • le relazioni internazionali;
   • la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
   • la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
   • il regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
   • la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
   • la libertà e la segretezza della corrispondenza;
   • gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
4. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.
5. I limiti di cui ai commi 1 e 2 si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato. L’accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
6. Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui al presente articolo, l’Autorità nazionale anticorruzione, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative.

 

 

In merito ai costi, il decreto trasparenza stabilisce che chiunque ha diritto di fruire “gratuitamente” di tutti i documenti, delle informazioni e dei dati oggetto di accesso civico, compresi quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 3, comma 1), e che “il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione su supporti materiali”.

La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato esclude che il rimborso possa costituire una barriera economica in grado di ostacolare l’esercizio del diritto.

Pertanto, a fronte di un’istanza di accesso civico generalizzato, possono essere addebitati solo i costi strettamente necessari per la riproduzione di dati e documenti richiesti, ad esclusione di qualsiasi altro onere a carico del cittadino

 

Nel costo di riproduzione del quale l’amministrazione può chiedere il rimborso rientrano le seguenti voci:

• il costo per la fotoriproduzione su supporto cartaceo;
• il costo per la copia o la riproduzione su supporti materiali (ad es., CD-ROM);
• il costo per la scansione di documenti disponibili esclusivamente in formato cartaceo, in quanto attività assimilabile alla fotoriproduzione e comunque utile alla più ampia fruizione favorita dalla dematerializzazione dei documenti (art. 42 del D.lgs. n. 82/2005);
• il costo di spedizione dei documenti, qualora espressamente richiesta in luogo dell’invio tramite posta elettronica o posta certificata, e sempre che ciò non determini un onere eccessivo per la pubblica amministrazione.

 

In assenza di discipline speciali di settore che stabiliscano specifiche modalità di accesso, l’applicazione della disciplina generale in tema di accesso civico generalizzato non esclude che ai costi addebitabili al richiedente possano cumularsi – come avviene per l’accesso procedimentale alla documentazione urbanistica e/o edilizia – gli oneri in materia di bollo e i diritti di ricerca e visura.

I costi di cui si chiede il rimborso devono essere predeterminati mediante un tariffario e comunque prospettati al richiedente prima delle attività di riproduzione. Le tariffe possono coincidere con quelle già adottate per l’accesso procedimentale, ferme restando la proporzionalità e la corrispondenza delle stesse al costo effettivamente sostenuto e documentato dalla pubblica amministrazione.

 

In base all’art. 5, comma 5, del decreto trasparenza, “Fatti salvi i casi di  pubblicazione obbligatoria, l’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell’articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”.

Al riguardo, è opportuno precisare che, rispetto a una domanda di accesso civico generalizzato, sono qualificabili come controinteressati tutti i soggetti che possono subire un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati dall’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza, quali protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprietà intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali.

In tale quadro, si precisa che per dati personali devono intendersi quelli riferibili a persone fisiche identificate o identificabili ai sensi dell’art. 4, par. 1, n. 1, del Regolamento (UE) 2016/679.

Per quanto riguarda, poi, le modalità di comunicazione della richiesta di accesso civico generalizzato ai controinteressati, il richiamato art. 5, comma 5, ne identifica due:

• l’invio di copia della richiesta “con raccomandata con avviso di ricevimento”;
• l’invio “per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”.

 

La finalità di questa disposizione è consentire ai controinteressati di esercitare il diritto di difesa nell’ambito del procedimento amministrativo di accesso.

Data la necessità di garantire l’integrità del diritto di difesa, le pubbliche amministrazioni devono rispettare le forme indicate dal decreto trasparenza anche quando il numero di controinteressati sia elevato.

A tal fine, nel caso di attività o procedure complesse, con coinvolgimento di un elevato numero di soggetti potenzialmente identificabili come controinteressati, le amministrazioni possono utilizzare la casella di posta elettronica certificata (PEC) dei soggetti interessati,  se fornita per le comunicazioni con la pubblica amministrazione come proprio domicilio speciale.

Qualora non sia stato possibile procedere nel senso appena indicato, e il numero di controinteressati sia così elevato da rischiare di arrecare un serio pregiudizio al buon andamento, a causa della onerosità dell’attività di notifica mediante raccomandata con avviso di ricevimento, l’amministrazione può consentire l’accesso parziale, oscurando i dati personali o le parti dei documenti richiesti che possano comportare un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati nell’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza.

 

Agevolare i cittadini nella proposizione delle richieste di accesso civico generalizzato è essenziale per abbattere le barriere psicologiche e burocratiche che ne ostacolano un pieno utilizzo.

Tali barriere compromettono la piena realizzazione delle finalità di partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche e di controllo diffuso sull’operato delle amministrazioni, che sono proprie del modello FOIA.

Per ridurre questi ostacoli e promuovere un più ampio utilizzo di questo importante istituto di trasparenza, il Dipartimento della funzione pubblica metterà a disposizione dei cittadini, sul sito www.foia.gov.it, una procedura guidata – sulla base di pochi elementi qualitativi (ad esempio, ambito tematico, localizzazione, interesse conoscitivo) –, facilitando al richiedente la corretta individuazione sia della tipologia di accesso rispondente al suo interesse, sia dell’amministrazione destinataria della richiesta.

Le amministrazioni, dal canto loro, potranno mettere a disposizione degli utenti un modulo on-line per la richiesta di accesso, che preveda i campi indicati nell’allegato n. 1 alla Circolare FOIA n. 2/2017 e consenta di specificare l’ambito a cui afferiscono i dati e i documenti richiesti, così da facilitare l’individuazione dell’amministrazione competente al trattamento della stessa (si veda, a titolo di esempio, il  modulo messo a disposizione da ANAC sul proprio sito Internet).

 

Una volta che l’istanza di accesso sia stata acquisita dall’amministrazione e protocollata in ingresso, è necessario che la stessa venga tempestivamente inoltrata all’ufficio che detiene i dati o i documenti richiesti.

Come già indicato nella Circolare FOIA n. 2/2017, i sistemi di protocollo informatico e gestione documentale più evoluti permettono di gestire il procedimento di accesso in tutte le sue fasi, dall’acquisizione della richiesta alla decisione finale.

Tali sistemi, infatti,  opportunamente configurati, consentono di realizzare il registro degli accessi, nel quale  ciascuna amministrazione indicherà gli estremi delle richieste ricevute e il relativo esito, avendo cura di non procedere alla pubblicazione di dati personali eventualmente presenti.

 

Riassumendo:

l’art. 5 del D.lgs. 33/2013, modificato dall’art. 6 del D.lgs. 97/2016, riconosce a chiunque:

• il diritto di richiedere alle pubbliche amministrazioni documenti, informazioni o dati per i quali è prevista la pubblicazione obbligatoria, nei casi in cui gli stessi non siano stati pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web istituzionale (accesso civico semplice);
• il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del D.lgs. 33/2013, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis (accesso civico generalizzato).

 

Per accesso documentale si  intende l’accesso disciplinato dal capo V della Legge 241/1990.

 

A questa impostazione consegue, secondo il novellato decreto 33/2013, il rovesciamento della precedente prospettiva che comportava l’attivazione del diritto di accesso civico solo strumentalmente all’adempimento degli obblighi di pubblicazione; ora è proprio la libertà di accedere ai dati e ai documenti, cui corrisponde una diversa versione dell’accesso civico, a divenire centrale nel nuovo sistema, in coerenza con il cosiddetto Freedom of Information Act (FOIA), ove il diritto all’informazione è generalizzato e la regola generale è la trasparenza, mentre la riservatezza e il segreto costituiscono le eccezioni.

Il diritto di accesso civico generalizzato si configura come diritto a titolarità diffusa, potendo essere attivato “da chiunque” e non essendo sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. A ciò si aggiunge il fatto che l’istanza non richiede motivazione.

 

Tale nuova tipologia di accesso civico risponde all’interesse dell’ordinamento di assicurare ai cittadini (a chiunque), indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive, un accesso a dati, documenti e informazioni detenuti da pubbliche amministrazioni.

L’accesso generalizzato non sostituisce l’accesso civico semplice previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto trasparenza, e disciplinato nel citato decreto già prima delle modifiche ad opera del D.lgs. 97/2016. L’accesso civico rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza.

L’accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dall’accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della Legge 241/1990 (cosiddetto accesso documentale).

La finalità dell’accesso documentale ex L. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella  dell’accesso generalizzato, perchè pone i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà, partecipative e/o oppositive e difensive, che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari.

Più precisamente, dal punto di vista soggettivo, ai fini dell’istanza di accesso ex lege 241/1990, il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Mentre la Legge 241/1990 esclude perentoriamente l’utilizzo del diritto di accesso al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Pertanto, l’accesso agli atti di cui alla Legge 241/1990 continua a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico, operando sulla base di norme e presupposti diversi.

In sostanza, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di determinate informazioni

 

Secondo quanto previsto nelle Linee guida, a partire dal 23 dicembre 2016, deve essere data immediata applicazione all’istituto dell’accesso generalizzato, con la valutazione caso per caso delle richieste presentate.

Da ciò discende la necessità che ogni Amministrazione:

1. adotti nel più breve tempo possibile soluzioni organizzative al fine di coordinare la coerenza delle risposte relative ai diversi tipi di accesso (modulistica on-line chiara e facile da usare);
2. adotti una disciplina interna sugli aspetti procedimentali per esercitare ogni tipologia di accesso (regolamento interno);
3. istituisca un registro delle richieste per tutte le tipologie di accesso presentate (da pubblicare su Amministrazione trasparente).

SCARICA LA MODULISTICA ORIGINALE:

Richiesta accesso civicoRichiesta accesso genericoRichiesta accesso agli atti

Riferimenti normativi

Ministero della Pubblica Amministrazione, circolare n. 1/2019

Ministero della Pubblica Amministrazione, circolare n. 2/2017

Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97

Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33

Autorità Nazionale Anticorruzione, delibera 28 dicembre 2016, n. 1309

Legge 7 agosto 1990, n. 241

Decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82

Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016