Affidamento diretto: il parere del Consiglio di Stato
Parere del Consiglio di Stato n. 1903/2016 del 13 settembre 2016 sulle linee guida dell’ANAC per l’affidamento dei contratti pubblici inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria, ivi compresi gli affidamenti diretti per importi inferiori a 40.000 euro.di Saverio Prota
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Sul numero 10 di questa rivista avevamo proceduto ad analizzare, in maniera ragionata, la procedura per l’affidamento diretto, previsto dall’art. 36, comma 2, lett a).
Con ragionamento sereno, anche se critico, si erano evidenziate le storture delle linee guida proposte dall’Anac che, chiaramente, andavano oltre quanto previsto dal Legislatore, in maniera restrittiva e arbitraria.
L’intervento si era reso necessario in quanto, per una pessima abitudine delle scuole -poco abituate a leggere e interpretare la legge e non a farsi influenzare da circolari, linee guida, pareri ecc. che, sottolineiamo ancora una volta, essendo di rango inferiore, non possono scavalcare la legge o modificarla -, una procedura di così facile applicazione che tanto tempo farebbe risparmiare alle segreterie per acquisti, lavori, incarichi, ecc. era stata praticamente messa al bando. Ad onor del vero, il sottoscritto da anni, nei vari corsi di formazione tenuti già sul Dlgs 163/2006, illustra con scarsi risultati la bontà e la semplicità di questa particolare procedura, ultimo vero, concreto baluardo contro le pastoie burocratiche che, nelle intenzioni dei legislatori, avrebbero dovuto abbattere la corruzione mentre, nella realtà, il malaffare continua a crescere, secondo altri consolidati meccanismi, mentre la P.a. e, nel nostro caso, le scuole si sono impantanate in procedure del tutto assurde e inutili per acquisti di valore irrisorio. Purtroppo i Dirigenti sono stati e sono sempre restii ad utilizzare questo strumento che, anche in termini di responsabilità e possibilità di ricorsi, è molto più agevole di ogni altra procedura, fatte salve alcune accortezze da seguire e più volte illustrate. Si pensi che ad avvalorare la bontà della nostra tesi, il Consiglio di Stato “consiglia” all’Anac di valutare l’inserimento di una clausola di esclusione di particolari adempimenti per affidamenti di modico valore, 1000 euro, rendendo giustizia ai primi autori che si occuparono del codice dei contratti, tra cui lo scrivente, che avevano sostenuto la necessità che, per acquisti di modica entità, non fosse necessario alcun particolare adempimento. Tesi, chiaramente, smantellata dai vari restrittivi interventi dell’AVCP che man mano, non trovando alcuna valida opposizione, si sono consolidati. Ma non è questa la sola tesi avvalorata dai Giudici di Stato. Ve ne sono altre 2 di valore ben più alto. La prima è la conferma, senza equivoci possibili, che le linee guida dell’ANAC non sono vincolanti, con la speranza che le scuole riescano a recepirlo quanto prima. La seconda è la sconfessione totale dell’onere motivazionale stringente (adeguatamente motivato va sostituito con sinteticamente motivato), sulla cui assurdità giuridica e sulla infelice scelta dell’avverbio abbiamo già detto molto chiaramente, oggi pienamente legittimati dal Consiglio Di Stato. Ecco cosa hanno detto, quindi, i giudici di Palazzo Spada con il parere 1903/2016, diventato vincolante per Anac che lo ha richiesto espressamente, con nota del Presidente dell’ANAC del 4 luglio u.s., in ragione della generalità e della rilevanza delle questioni trattate, nonché dell’impatto erga omnes. “La disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è, del resto, sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio. E la previsione transitoria autonoma, appena menzionata, introdotta dal Codice all’art. 216 non fa che confermare la natura non integrativa, e quindi “non vincolante”, delle linee in discussione.”
E ancora: “Trattasi, infatti, di un onere motivazionale non previsto dalla legge e che, ove sia configurato come troppo dettagliato, può apparire in contrasto con i valori della semplificazione e della non imposizione di oneri aggiuntivi non utili a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, con possibili ricadute pregiudizievoli che si possono avere dal punto di vista dell’aumento del contenzioso.
Sarà utile dunque, che l’obiettivo essenziale di prevenzione della corruzione sia ben bilanciato con la necessità di non ostacolare il rapido svolgimento di appalti di modesto valore. Trasparenza, sintetica indicazione dei motivi e rapidità della procedura non sono, ad avviso del Consiglio di Stato, in contraddizione.
In definitiva, si suggerisce di sostituire, al secondo rigo, l’avverbio “adeguatamente” con l’avverbio “sinteticamente”, mentre appare più che opportuno che la stazione appaltante in sede di scelta dell’aggiudicatario e non della procedura dia conto “dettagliatamente” del possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti fissati nella determina a contrarre, così come della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare».
Il Consiglio tratta anche l’aspetto dell’affidamento all’operatore economico uscente, affermando “che non appare sufficiente imporre un “onere motivazionale più stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1)». Rispetto a tale presa di posizione, è utile sottolineare che, al di là della eccezionalità del riaffido, non vi è il divieto assoluto che pure si è voluto dare in questi anni. Anche in questo caso, con adeguatissima e convincente motivazione, la procedura è possibile, poiché non esclusa in toto.
Infine: “In ordine alla stipula del contratto, oltre a non applicarsi come è noto il termine dilatorio di stand still, in virtù dell’art. 32, comma 10, lett. b), del Codice, vengono correttamente richiamate le procedure semplificate di cui all’art. 32, comma 14.”[ndr- Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri”.
In conclusione, si ritiene utile fornire uno schema di richiesta di indagine di mercato per un successivo affidamento diretto e uno di determina a contrarre (entrambi adattabili alle proprie necessità), adeguati alle nuove norme e al parere del Consiglio di Stato.
Schema di Determina a contrarre
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