Analisi degli “affidamenti diretti” previsti dal nuovo Codice degli appalti

Il nuovo Codice degli appalti (D.lgs 50/2016) non disciplina specifiche ipotesi di affidamento diretto se si eccettuano le previsioni derogatorie contenute nell’articolo 63, per gli appalti nei settori ordinari, e 125, per gli appalti nei settori speciali, che ricalcano – sostanzialmente – la casistica già disciplinata con l’articolo 57 del vecchio Codice.

Lo fa l’articolo 36, comma 2, lettera a), laddove tratta gli importi inferiori ai 40 mila euro, anche se con una precisazione che ha complicato la materia invece di  semplificarla, in consolidato stile dei legislatori italiani. Vediamo il passo fonte di discussioni, interventi e tesi che tanti problemi porterà alle scuole, già poco avvezze alle novità, figuriamoci a quelle poco chiare.

Cosa dice l’ art. 36, del D.lgs 50/2016  – contratti sotto soglia?

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
3. a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
4. b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata, previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
5. c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
6. d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie.

Dall’analisi di quanto previsto nella lettera a) emerge subito una differenza: mentre secondo le disposizioni del vecchio codice (Dlgs 163/2006) il Rup per procedere ad un affidamento diretto doveva

solo evitare ogni artificioso frazionamento, rispettare i principi generali, previa adozione di un provvedimento generale (un regolamento) che specificasse le prestazioni acquisibili con la procedura semplificata, ora deve anche  motivarlo adeguatamente. Insomma un obbligo di motivazione da parte del Rup. Una precisazione di cui, sicuramente, nessuno avrebbe sentito la mancanza e che, invece, ha lasciato spazio a interpretazioni e interventi restrittivi, che fanno perdere totalmente il senso di “procedimento semplificato” che la norma deve necessariamente garantire proprio per la sua natura.

 Chiaramente l’Anac, fedele al suo ruolo di contrasto alla corruzione che, sinceramente, ben poco ha a che vedere con le istituzioni scolastiche, soprattutto quando si trovano alle prese con acquisti irrisori, di piccola entità che andrebbero lasciati, nel senso letterale del termine, all’affidamento diretto, rapido e veloce del Rup, ha subito inserito nello schema di linee guida, come esempio di “adeguata motivazione”, quello che «per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici».

Non può sfuggire che, se il procedimento semplificato deve essere preceduto da una valutazione comparativa tra diversi preventivi, evidentemente non si è più in presenza di una fattispecie di affidamento diretto, ma di una procedura informale che esige un minimo di procedimentalizzazione e di regole, previamente fissate, che siano in grado di assicurare trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa. Appare evidente, a parere di chi scrive, che il pensiero del legislatore non poteva andare in questa direzione quando ha inserito il termine “motivarlo adeguatamente”, altrimenti non avrebbe affatto parlato di affidamento diretto ma di altra tipologia di procedura. In questa analisi vanno comunque precisate alcune cose importanti a beneficio di tutte quelle stazioni appaltanti che velocemente hanno liquidato il problema facendo ricorso, alla faccia di ogni sbandierata semplificazione, ai soliti vecchi tre (o più) preventivi.

Prima cosa: l’Anac non ha usato il termine “devono” ma “possano” che non è, quindi, un obbligo di legge ma una scelta, una possibilità. Seconda cosa: i preventivi sarebbero non più i canonici 3 ma 2 o più. Pertanto, l’Anac con il proprio suggerimento, non ha assolutamente fatto un’imposizione e rimane fermo per il Rup che, per conferire un affidamento diretto, l’unica accortezza da seguire rimane quella di motivarlo adeguatamente. Motivazione che sarà resa nota di volta in volta, a seconda della scelta e della valutazione effettuata. Ma esiste una regola precisa a cui attenersi per motivare adeguatamente un provvedimento? Esiste una direttiva di legge? La risposta è sicuramente NO e nessuno la conosce, compresi Anac e Consiglio di Stato che, forzatamente, entrano in questo spazio lasciato libero da un legislatore senza coraggio per cercare di indirizzare le stazioni appaltanti (nel nostro caso le scuole) verso la procedura ordinaria, confermata dal legislatore anche nel nuovo Codice, con il comma 2, “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” come modello di base di scelta: procedura aperta e procedura ristretta. Ergo, restano facoltative ed eccezionali le altre procedure, quali la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Eccezionali perché devono ricorrere determinati presupposti per applicarle, facoltative perché la stazione appaltante può sempre decidere di utilizzare una procedura ordinaria anche rispetto ad una procedura semplifi-cata. In questo contesto si è inserita l’Anac che, forzando l’interpretazione della norma, tenta di rendere di fatto impossibile fare ricorso alle procedure non ordinarie, ritenendole poco trasparenti e poco efficaci relativamente alla lotta alla corruzione. Ma non dimentichiamo mai che trattasi di una interpretazione, seppur autorevole, dell’Anac, non della legge che, invece, le ha previste. Anac che, non potendo o non volendo suggerire una motivazione che non vada contro la propria linea, liquida il tutto suggerendo come provvedimento motivato adeguatamente la selezione comparativa fra 2 o più operatori del settore oggetto del contratto. Insomma un confronto concorrenziale, una gara semplificata con richiesta di preventivi. Interpretazione ardita in quanto fa sorgere spontanea una domanda: ma se il legislatore avesse voluto intendere ciò, che motivo avrebbe avuto di prevedere l’affidamento diretto sotto i 40 mila euro? Non avrebbe proprio scritto la lettera a).

Come accade sempre in Italia, anche stavolta il legislatore, strattonato da più parti,  non ha trovato il sufficiente coraggio per dare vita ad un sistema semplice che consentisse di poter effettuare acquisti in affidamento diretto, senza gara, fissando, eventualmente, proprio nella soglia dei 40 mila euro la motivazione adeguata. Tutto ciò detto, le stazioni appaltanti devono chiedersi chi possa impedire o contestare loro di aver sbagliato se, ad esempio, per motivare adeguatamente il provvedimento si indicasse proprio la soglia dei 40 mila euro, il rispetto del criterio della rotazione e la convenienza riferita non solo al costo ma anche alla rapidità di acquisizione del prodotto occorrente, soprattutto se riferita a quantità esigue.

A quale scuola, soprattutto agli istituti comprensivi o ancor di più a scuole dell’infanzia o primarie, non capita di trovarsi di fronte a richieste che vanno soddisfatte in breve tempo, quali, ad esempio, l’acquisto di qualche particolare prodotto per la pulizia e l’igiene, colori, rotoloni improvvisamente finiti, o un pullman per un’uscita didattica di poche ore, dal costo di 200/300 euro? Quale infrazione o irregolarità si commette se in via preventiva si è provveduto a costituire, con avviso pubblico e indicazione di criteri, un elenco di fornitori a cui è stato controllato il Durc, per eliminare gli irregolari, verificato il certificato che esclude ogni ipotesi di pedofilia, il certificato antimafia, ecc. ecc. e a cui è stato fatto presentare preventivamente un dettagliato elenco dei prodotti da fornire alla scuola, con l’indicazione dei prezzi di vendita, valido per un anno e, all’occorrenza, con la motivazione dell’urgenza e della pronta consegna e  dell’economicità dei prezzi rispetto a quelli di mercato, a rotazione, si procede all’affidamento diretto della fornitura o del servizio? Senza frazionamenti artificiosi. Suddividendo in lotti gli acquisti per consentire la partecipazione a più imprese anche medie o piccole.  In questo caso, si osservano tutti i principi richiesti dalla legge, ivi compreso quello della rotazione di cui l’Anac ha fatto un punto cardine per gli affidamenti: “Il principio di rotazione, finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza, è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. È necessario altresì tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale”.

 Appare  un controsenso, forse ancor meglio è un paradosso, fare proprie le indicazioni dell’Anac, quando parla di comparazione di 2 o più preventivi come adeguata motivazione perché si tratterebbe di trovare un’ adeguata motivazione in una non motivazione e di trasformare un affidamento diretto in una gara seppur semplificata, che in quel caso farebbe scattare di nuovo anche l’obbligo dello stand still che , invece, il comma 9 dell’articolo 32 del nuovo  Codice ha abolito proprio per l’ affidamento diretto nelle ipotesi sotto soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro e lettera b) ovvero “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui articolo 35 (135 mila per le amministrazioni statali e 209 mila euro per le altre). Del resto l’avverbio adeguatamente, significa: convenientemente, appropriatamente, opportunamente, bene, con criterio. Adeguatamente motivato, pertanto, letteralmente significa motivato bene, con criterio, appropriatamente. Niente altro.  Sarà necessario, a parere di chi scrive, semplicemente dare una motivazione seria, onesta, reale da inserire nella determina a contrarre per poter procedere tranquillamente all’affidamento diretto.

Le stazioni appaltanti/scuole hanno l’obbligo, a parere di questo autore, di non perdere altri pezzetti  di  autonomia che ancora rimane in capo ad esse (anche se fortemente minata proprio per la mancanza di coraggio e di capacità decisionali a favore di comode interpretazioni calate dall’alto, ma in contrasto con gli interessi e le peculiarità organizzative delle scuole) mettendo in campo azioni autonome nel pieno rispetto della legge, che rimane sempre la fonte primaria rispetto ad ogni altra indicazione/circolare.

Oggi l’obiettivo dell’Anac e di altri soggetti è quello di portare, a mio parere, arbitrariamente e senza averne i presupposti di legge , le stazioni appaltanti/scuole a utilizzare unicamente lo strumento previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera b): la consultazione di almeno 5 operatori (che il Consiglio di Stato consiglia addirittura di elevare sempre ad almeno 10, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia il ribasso e ci si voglia avvalere dell’esclusione automatica delle offerte anomale), eliminando di fatto l’affidamento diretto.

Che Anac e Consiglio di Stato creino sempre difficoltà, invece di semplificare, è evidente anche quando suggeriscono l’esclusione del precedente affidatario dalla consultazione diretta, ai fini della procedura di gara semplificata di cui all’articolo 36, comma 2, lettere b) e seguenti. Ma si può ritenere corretta questa interpretazione quando uno dei principi cardine proprio del Codice è la “non discriminazione”? Sostenere che proprio chi in precedenza si è aggiudicato la gara, per miglior prezzo, migliori condizioni, ecc. ecc., debba essere escluso dalla successiva consultazione è, invece, proprio discriminatorio  e anticoncorrenziale. In un sistema di rotazione dovrebbe avvenire proprio l’inverso: invitare prioritariamente chi ha già dato prova di serietà, affidabilità, competitività economica aggiudicandosi una gara e, poi, a rotazione, altri operatori. Chi scrive si augura che quanto prima le autorità europee, sempre così attente alle cose di casa nostra, censurino questi orientamenti. Nel frattempo sarà sempre nella scelta del singolo Rup stabilire se cautelarsi e non invitare il precedente aggiudicatario (ciò comunque non mette il Ds/Rup al riparo dai tanto temuti ricorsi, in quanto la stessa ditta esclusa potrebbe ricorrere al giudice per vedersi riconosciuto il diritto d’essere invitata) o ammessa a partecipare. La soluzione potrebbe essere quella di consultare gli operatori economici che, previo avviso pubblico, manifestano l’interesse a partecipare e, quindi, invitati. In tal caso, se il precedente affidatario presenterà un’offerta che sarà la migliore, risulterà aggiudicatario.

Al riguardo, la stessa ANAC ha analizzato anche il caso dell’eventuale affidamento all’operatore economico uscente ammettendo, di fatto, che ciò possa avvenire: “In caso di affidamento all’operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, in quanto la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e, si ritiene, anche in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.

A conclusione di questo intervento, che ha lo scopo di sollecitare le stazioni appaltanti a leggere e interpretare le norme con la propria testa, senza farsi condizionare da altri soggetti che, seppur autorevoli, non possono comunque sostituirsi alla legge, laddove consentito o non vietato e di proporre un ragionamento giuridico che smonti quelli di tesi opposta allo scopo di dimostrare a chi troppo frettolosamente afferma “ma lo dice la legge” che forse “non lo dice la legge”. Faccio notare che il Consiglio di Stato ha qualificato le Linee guida Anac non vincolanti. Tale assunto, quantomeno, già vanifica la mole di carte e parole spese dall’Anac sull’affidamento diretto e autorizza, se mai ve ne fosse stato bisogno, le stazioni appaltanti a prendere, in coscienza e serenamente, le proprie decisioni per le opportune azioni, tenendo presente che chi opera onestamente e nel giusto non ha nulla da temere per dichiarare che una propria decisione è palesemente sbagliata o contra legem, c’è bisogno di una o più sentenze, e non di semplici considerazioni o opinioni contrarie. Appare, infine, utile, anche se forse superfluo, rammentare che da tutte queste disquisizioni restano esclusi gli affidamenti che hanno per oggetto, ad esempio, servizi/forniture esclusivi che nessun altro soggetto può offrire. Tali affidamenti possono essere tranquillamente conferiti senza alcun obbligo di comparazione, indagine, preventivi, ecc. ecc.

NOTA BENE: l’autore Saverio Prota è a disposizione degli abbonati per ulteriori chiarimenti in materia. Potete contattarlo scrivendo a redazione@scuolaeamministrazione.it