Attività negoziali e consultazioni preliminari di mercato: le linee guida ANAC

Diramate dall’ANAC le linee guida, non vincolanti, per lo svolgimento di consultazioni che consentano di calibrare il fabbisogno reale della stazione appaltante. Trasparenza, concorrenza e non discriminazione le parole chiavedi Marco Graziuso 

Con Delibera n. 161 del 6 marzo 2019, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha emanato le Linee guida n. 14, “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, riguardanti quelle procedure propedeutiche e preliminari alle attività negoziali proprie dell’Istituzione scolastica.

 

Infatti, il Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), all’art. 66, così dispone:

1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi;
2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

 

Di conseguenza l’ANAC, pur sottolineando che dette Linee guida non sono da considerarsi vincolanti, fornisce utili indicazioni sulle modalità di applicazione e di funzionamento del cosiddetto istituto delle consultazioni preliminari di mercato, finalizzate alla predisposizione degli atti di gara, allo svolgimento della relativa procedura, nonché all’informazione, rivolta agli operatori, circa le procedure da seguire e i requisiti da possedere.

Premesso che non è consentito l’uso delle consultazioni per finalità meramente divulgative,  esse possono perseguire lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all’assetto del mercato, servendosi dell’ausilio di soggetti qualificati.

Inoltre, la stazione appaltante può effettuare una consultazione anche parziale, relativamente a specifici aspetti di un determinato contratto. Tale consultazione si deve svolgere dopo la programmazione e prima dell’avvio del procedimento per la selezione del contraente, non essendo consentito lo svolgimento di consultazioni che abbiano ad oggetto procedure selettive già avviate, anche se sospese.

Quando l’appalto presenta carattere di novità, esse costituiscono la procedura da preferire, ma sono da escludersi nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard

 

Ambito di applicazione

Le consultazioni preliminari di mercato possono essere svolte per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore del contratto, senza tuttavia rappresentare una procedura di affidamento dello stesso contratto.

 

Negli atti di avvio della consultazione preliminare, devono essere esplicitate le sue precise e distinte finalità e non è consentito, in alcun modo, in corso di consultazione preliminare, mutare la natura del relativo procedimento.

 

Le consultazioni preliminari di mercato devono essere tenute distinte dal cosiddetto dialogo competitivo, che consiste in una vera e propria procedura di scelta del contraente – mediante la quale la stazione appaltante instaura un dialogo con i partecipanti al fine di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità –, nonché dalle indagini di mercato, quali, ad esempio, quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti dall’articolo 63, comma 6, ovvero dall’articolo 36 del Codice dei contratti, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara

Diversamente dalle procedure menzionate, la consultazione preliminare di mercato non può costituire condizione di accesso alla successiva gara.

 

La stazione appaltante si riserva la facoltà di interrompere, modificare, prorogare o sospendere la procedura, restituendo, a richiesta dei soggetti intervenuti, la documentazione eventualmente acquisita, senza che ciò possa costituire, in alcun modo, diritto a qualsivoglia risarcimento o indennizzo.

 

Il procedimento di consultazione

La procedura di consultazione preliminare di mercato si deve svolgere nel rispetto degli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti, nonché dei principi di non discriminazione e trasparenza.

L’avvio del procedimento di consultazione inizia con la pubblicazione, nella sezione amministrazione trasparente, di un avviso denominato atto o avviso di consultazione preliminare di mercato, ferma restando la possibilità di disporre ulteriori forme di pubblicità, secondo un criterio di proporzionalità.

L’avviso contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. In particolare, la consultazione può riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso, i contributi non possono anticipare specifiche quotazioni, afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione, che abbiano l’effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della successiva fase di selezione.

 

La consultazione può altresì essere introdotta, in aggiunta o in alternativa all’avviso pubblico, mediante lettera di consultazione, nel caso  in cui sia indirizzata ad autorità indipendenti.

In casi eccezionali, dipendenti dalla particolarità del prodotto/servizio/opera, la stazione appaltante, in aggiunta all’avviso pubblico, può indirizzare la consultazione anche a determinati soggetti, nel rispetto comunque dei principi richiamati.

In ogni caso, la stazione appaltante conserva sempre la facoltà, al di fuori del procedimento di consultazione preliminare di cui agli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti, di interpellare soggetti pubblici, ad esempio per richiedere pareri normativi o tecnici.

 

Gli avvisi o le lettere di consultazione, comunque denominati, specificano le esigenze informative e conoscitive della stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del contratto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura.

Gli atti di consultazione devono chiarire, in ogni caso, che il contributo è prestato gratuitamente e senza diritto a rimborsi spese.

 

Possono prendere parte alla consultazione preliminare, ai sensi dell’articolo 66, comma 2, del Codice, tutti i soggetti in grado di fornire le informazioni richieste, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi.

Per la partecipazione alla consultazione, la stazione appaltante non richiede il possesso dei requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del Codice, né procede alla relativa verifica.

 

I soggetti che partecipano alla consultazione possono presentare consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici idonei a fornire il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante procedente, relativamente all’individuazione del fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le relative esigenze funzionali indicate.

I contributi si conformano ai canoni di correttezza, chiarezza e trasparenza.

 

La stazione può indirizzare la consultazione formulando domande o prospettando questioni specifiche, anche attraverso la predisposizione di un questionario.

I soggetti che partecipano alla consultazione indicano se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelano segreti aziendali, commerciali o industriali, nonché forniscono ogni altra informazione utile a ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del medesimo soggetto nel campo di attività di cui alla consultazione.

I partecipanti precisano altresì se la divulgazione dei contributi forniti dovrà avvenire in forma anonima.

 

Il procedimento selettivo a valle della consultazione

Le stazioni appaltanti esaminano criticamente i contributi ricevuti, li valutano in modo oggettivo e comparativo, in rapporto alle effettive esigenze dell’amministrazione, e li utilizzano ai fini dell’eventuale procedimento selettivo, nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione.

Le stazioni appaltanti individuano misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.

 

Le misure adottate dalle stazioni appaltanti sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma trasmesse in occasione della consultazione, comportino una lesione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

 

Costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:

• la comunicazione, da parte del RUP, agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti, scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura;
• la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.

 

Costituisce misura adeguata ulteriore:

• la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico per svolgere una consultazione collettiva aperta.

 

In attuazione di quanto previsto ai fini della trasparenza, la stazione appaltante:

• rende disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo e a richiesta dei potenziali concorrenti, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da soggetti terzi che le abbiano fornite nell’interesse di specifici operatori economici. In ogni caso, la stazione appaltante può limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili in applicazione della pertinente normativa di riferimento;
• fissa congrui termini di ricezione delle offerte che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito ai sensi del punto precedente, di valutare le specifiche della documentazione di gara e di partecipare al procedimento selettivo.

 

L’esclusione dal procedimento selettivo

Ai fini della procedura selettiva, la stazione appaltante elabora, in conformità alle disposizioni dell’articolo 68 del Codice, il contenuto di dati, documenti e informazioni ricevuti attraverso la consultazione preliminare.

La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente, che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento

 

L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e), del Codice, nel caso in cui le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.

L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.

Il relativo provvedimento deve indicare espressamente le ragioni dell’esclusione, con l’esplicitazione dei motivi che non hanno consentito di garantire in altro modo il rispetto del principio di parità di trattamento.

 

 

Riferimenti normativi

Delibera Autorità Nazionale Anticorruzione 6 marzo 2019, n. 161

Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50