Congedo straordinario per dottorato di ricerca

E’ un diritto soggettivo perfetto o interesse legittimo?

Abstract

Il congedo straordinario triennale per dottorato di ricerca non è un diritto soggettivo perfetto, ma costituisce interesse legittimo del docente; perciò il Dirigente può non concederlo e rimandarlo all’ anno scolastico successivo, sempre  che sia compatibile con le esigenze di servizio della scuola, esattamente individuate e  logicamente dimostrate.

Un docente universitario di Analisi due, a riposo da tre anni, non è riuscito a comprendere le ragioni per le quali il Dirigente scolastico d’un Istituto di istruzione secondaria superiore non ha concesso il congedo straordinario triennale ad un professore di elettronica, suo ex allievo, che intendeva frequentare il dottorato di ricerca. Per essere aiutato a conoscere o, quanto meno, a supporre quali possano essere state le predette ragioni, l’anziano cattedratico d’ateneo ha chiesto di sapere preliminarmente se l’interesse del  giovane professore  a frequentare il corso di dottorato di ricerca sia qualificato dal vigente ordinamento come interesse legittimo oppure come diritto soggettivo perfetto. Lo stesso professore ha voluto aggiungere, al riguardo, che la risposta al quesito gli è necessaria per poter suggerire al suo ex studente se, per ricorrere contro il rigetto della domanda di congedo straordinario, dovrà rivolgersi ad un avvocato amministrativista oppure ad uno civilista.

Il dubbio nel cattedratico in pensione è nato il giorno in cui, sfogliando una rivista di informazione giuridica, ha letto la sentenza n.1307 del 7 marzo 2017, con la quale il TAR Campania ha accolto il ricorso prodotto da un dipendente pubblico contro la decisione con cui il direttore amministrativo del suo rettorato gli aveva negato la concessione del congedo straordinario per dottorato di ricerca.

Al suddetto ordinario di Analisi due a riposo la citata decisione è apparsa un po’ dissonante con l’ esperienza da lui maturata in materia di ricorsi contro provvedimenti amministrativi. In verità, un po’ d’anni fa egli ha avuto modo di interessarsi al caso di un dipendente amministrativo del suo ateneo, al quale non era stato concesso un periodo di aspettativa non retribuita per motivi di famiglia. In quell’occasione – riferisce il docente -, la controversia fra il rettorato ed il dipendente amministrativo venne risolta dal Tribunale ordinario, in veste di Giudice del lavoro, non dal TAR.

Peraltro, riandando con la memoria alle prime conoscenze teoriche in tema di giustizia amministrativa che risalgono al tempo in cui, prima di iscriversi alla facoltà di Matematica, era stato matricola di giurisprudenza, l’emerito docente ricorda una delle prime leggi del Regno d’Italia. Di quella legge gli sono rimasti impressi nella mente numero e data: n. 2248, del 20 marzo 1865,  così come nella memoria d’ogni buon ex alunno delle elementari del secondo dopoguerra risuonano gli endecasillabi a rima baciata de “La cavallina storna” del Pascoli. Di quella legge ricorda, in particolare, l’ “allegato E”, che aveva devoluto ai tribunali ordinari tutte le cause nelle quali si faccia questione di un diritto, cui in qualunque modo possa esservi interessata la pubblica amministrazione.

Il cattedratico sa bene, peraltro, che almeno sino alla data di entrata in vigore della famosa Legge-delega n. 421 del 1992 – che ha conferito natura privatistica al rapporto di lavoro che lega i dipendenti pubblici allo Stato, oltre che alle istituzioni ed agli altri enti che rientrano lato sensu nel concetto di pubblica amministrazione -, le situazioni dei dipendenti  che vantavano pretese nei confronti dell’ente pubblico rientravano nella pliuriforme categoria degli interessi legittimi. Sicché, sino a quella data, era dato per certo che i dipendenti pubblici, compresi  gli insegnanti, avrebbero potuto sottoporre al giudizio del TAR, e non a quello del giudice ordinario,  le loro lagnanze contro gli atti dei loro datori di lavoro.

In sintesi, sino al 1992, nelle aule universitarie di Giurisprudenza veniva insegnato che, in linea di massima, la discriminante fra le due giurisdizioni, l’ordinaria e l’amministrativa, era data dalla natura giuridica della pretesa del ricorrente; cioè, al giudice ordinario era concesso di conoscere prevalentemente questioni che coinvolgessero  diritti soggettivi perfetti, mentre al giudice amministrativo erano devolute soltanto questioni di interesse legittimo. Vi facevano eccezione le materie che la legge affidava, in via esclusiva, ad un’unica giurisdizione, cioè sia gli atti dell’ente pubblico che potessero ledere diritti perfetti sia i provvedimenti che potessero incidere negativamente su interessi legittimi.

Ma nella ancor vivace memoria dell’ex cattedratico universitario persiste stabilmente anche l’art. 68 del primo dei decreti delegati previsti dalla citata legge-delega: il Decreto  n. 29 del 3 febbraio 1993, il quale ha devoluto al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; alla giustizia amministrativa lo stesso codice ha riservato soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

In sostanza, con l’appena trascritta disposizione – che si può leggere nell’art. 63, comma 1, del Decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001, meglio conosciuto come Testo Unico del pubblico impiego –, il Governo ha utilizzato  la delega ricevuta dalla Legge n. 421 del 1992 ed ha disposto che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche venga sottoposto alle norme del diritto civile, sottraendolo, così, alle disposizioni proprie del diritto amministrativo. Da allora, le pretese che i dipendenti pubblici possono avanzare in materia di lavoro rientrano nella categoria dei diritti soggettivi perfetti.

Pertanto, la soluzione delle controversie in materia di rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti oggi appartiene alla giurisdizione ordinaria, con l’eccezione, si ripete, dei rapporti che si costituiscono in applicazione delle procedure concorsuali.

La conclusione cui conduce questa riflessione ha indotto l’ex professore di Analisi due a ricercare le ragioni che hanno consentito al TAR di Napoli di dichiararsi competente a giudicare il ricorso prodotto contro il provvedimento, già citato, con il quale l’amministrazione ha rigettato la domanda di congedo straordinario del dipendente che intendeva frequentare il corso universitario di dottorato di ricerca.

E’ necessaria, a questo punto, una riflessione d’indole storica.

Affidando al giudice ordinario la soluzione del contenzioso in materia di lavoro dei pubblici dipendenti, la predetta Legge-delega n. 421 del 1992 ed il conseguente Decreto legislativo n. 29 del 1993 hanno voluto garantire ai dipendenti pubblici una tutela giuridica più efficace di quella che era stata assicurata in passato dalle disposizioni del diritto amministrativo. Per aver prova della fondatezza di tale tesi, basta considerare il valore precettivo che, per la giurisdizione ordinaria, ha il  binomio latino favor laboratoris, che induce il giudice del lavoro a privilegiare il lavoratore nella risoluzione di controversie di lavoro. Tanto, in evidente antitesi con l’atteggiamento che, nella soluzione di controversie in materia di diritto amministrativo, sorte fra l’amministrazione ed il dipendente pubblico, veniva richiesto dalla legge al giudice amministrativo, la cui ragion d’essere risiede  nell’ esigenza di tutelare in via preferenziale l’interesse generale dell’amministrazione pubblica, in quanto portatrice dell’interesse della collettività, nella composizione delle liti fra il dipendente pubblico e la stessa amministrazione e, in generale, fra il cittadino e l’ente pubblico.  Ciò, inoltre, può far comprendere perché le pretese dei dipendenti pubblici nei confronti dell’amministrazione in materia di lavoro rientrano nella categoria degli interessi legittimi, e non invece in quella dei diritti soggettivi perfetti; gli interessi legittimi, infatti, sono  situazioni giuridiche soggettive che possono essere concepite soltanto in correlazione con l’attività autoritativa dell’amministrazione, al cui titolare, come si è affermato, è  riconosciuta una posizione di preminente tutela giuridica ogni qualvolta svolga attività che siano considerate dalla legge d’ interesse generale. Si tenga conto, al riguardo, che nella categoria degli interessi legittimi sono compresi anche i cosiddetti interessi occasionalmente protetti, la cui tutela giuridica appare quasi un corollario occasionale della tutela che la legge accorda al preminente interesse pubblico. Per questo motivo la pretesa avanzata dal candidato in un concorso a cattedre, di vedersi valutata correttamente la sua prova d’esame, appare come un riflesso della finalità principale della selezione, che è quella di assicurare alla scuola pubblica i migliori fra i concorrenti.

L’amministrazione pubblica, peraltro, non agisce soltanto autoritativamente nell’orbita privilegiata del diritto pubblico amministrativo, nel cui contesto i dipendenti pubblici possono vantare, in via generale, esclusivamente posizioni di interesse legittimo,  ma svolge anche attività in regime di diritto comune, nel cui ambito l’ente pubblico si spoglia della sua preminente posizione autoritativa ed agisce more privatorum, e. correlativamente, i privati vantano, di norma, situazioni personali definibili quali diritti soggettivi perfetti.

Nella scuola, lo si afferma a mo’ d’esempio, gli insegnanti espletano la loro funzione pubblicistica quando effettuano gli scrutini degli alunni e quando il Dirigente conclude il procedimento di redazione e di pubblicazione delle graduatorie di istituto degli aspiranti supplenti; l’affidamento di una supplenza, invece, rientra fra gli atti che competono al Dirigente, così come la sottoscrizione del contratto di lavoro con un supplente, in una scuola privata non paritaria,  spetta al gestore.

Orbene, i genitori di uno studente che non sia stato ammesso alla frequenza della classe successiva potranno contestare tale decisione della scuola rivolgendosi al TAR della loro regione, così come l’aspirante a supplenza, che ritenga d’essere stato illegittimamente superato nello scorrimento della graduatoria d’istituto, potrà sottoporre la sua pretesa al giudizio del tribunale ordinario, che si pronuncerà nella veste di giudice del lavoro.

Allo stesso modo, il professore al quale non siano stati concessi tre giorni di permesso retribuito, per partecipare alle prove scritte di un concorso a cattedra, potrà far ricorso al Giudice del lavoro perché la concessione dei permessi rientra nella serie degli atti di gestione del rapporto di lavoro.

Conclusa questa lunga ma necessaria digressione e, tornando alla questione principale che qui interessa,  ci si potrà chiedere, ancora una volta, perché, sul tema della negata concessione del congedo straordinario per dottorato di ricerca, il dipendente pubblico si sia rivolto al Tribunale Amministrativo Regionale, e non invece al giudice del lavoro.  

Intanto si osserva che, riconoscendosi competente ad esaminare e ad accogliere il ricorso contro la mancata concessione del congedo straordinario per dottorato di ricerca, il TAR di Napoli  non può non avervi riscontrato la lesione di un interesse legittimo del ricorrente, perché se, per irrealizzabile ipotesi, avesse riscontrato soltanto una lesione di diritto soggettivo nel ricorrente, avrebbe dichiarato inammissibile il ricorso; se ciò non fosse avvenuto, si sarebbe verificata una palese violazione dell’art.103 della Costituzione che, al primo comma, dispone: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Da questa considerazione si deve dedurre che la materia nella quale il TAR di Napoli ha accertato che il petitum del ricorso in esame, cioè la mancata concessione del congedo straordinario per dottorato di ricerca, riguardava la presunta lesione di un interesse legittimo del ricorrente, e non di un suo diritto soggettivo, in quanto l’atto impugnato non sarebbe stato emesso dal Dirigente scolastico con la capacità e con i poteri del datore di lavoro privato – di fronte ai quali soltanto possono configurarsi quali diritti soggettivi –, ma nell’ambito degli atti amministrativi autoritativi, nell’esercizio dei quali la funzione direttiva del Capo di istituto va esercitata con la discrezionalità necessaria per contemperare le esigenze prioritarie dell’amministrazione con quelle del dipendente pubblico.

Entrando ora del merito del ricorso, si deve osservare che alla base della decisione del TAR vi è l’art. 2 della Legge n. 476 del 13.8.1984, recante “Norme in materia di borse di studio e dottorato di ricerca nelle Università”; tale art. 2 è stato integrato dall’art. 52, comma 57, della Legge n. 488 del 28.12.2001, dall’art. 19, comma 3, della Legge n. 240 del 30.12.2010 e dall’art. 5, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 119 del 18.7.2011. Il vigente testo del citato art. 2 della Legge n. 476/1984 così recita: “Il pubblico dipendente ammesso ai corsi di dottorato di ricerca è collocato, a domanda, compatibilmente con le esigenze di servizio dell’Amministrazione, in congedo straordinario per motivi di studio, senza assegni, per il periodo di durata del corso ed usufruisce della borsa di studio ove ricorrano le condizioni ririchieste”.

Da quanto è stato sinora sostenuto si evince chiaramente che il vigente testo dell’ art. 2 della Legge n. 476 del 1984 qualifica come interesse legittimo,  e non come diritto soggettivo, la richiesta dell’insegnante d’essere collocato in congedo straordinario per dottorato di ricerca, dal momento che l’inciso “compatibilmente con le esigenze di servizio dell’Amministrazione” rappresenta chiaramente un limite a detta richiesta   perché affida alla stessa Amministrazione l’esercizio della facoltà discrezionale di verificare se la fruizione del congedo non rechi alcun pregiudizio al buon andamento dell’ente pubblico. La diversa richiesta del dipendente, d’essere collocato nello stato di assente per malattia, è invece un diritto soggettivo perfetto perché il dirigente pubblico non ha alcun potere di limitare questa facoltà.

Detto ciò, potrà essere interessante riflettere sulla motivazione che il TAR ha addotto a sostegno della decisione assunta, di accogliere il ricorso del dipendente, interpretando la proposizione “compatibilmente con le esigenze di servizio dell’Amministrazione”.

La legittimità del provvedimento di diniego del congedo straordinario per dottorato di ricerca, a giudizio del TAR,  è subordinata ad una specifica valutazione e ad una conseguente rigorosa motivazione non già delle generiche esigenze organizzative complessive dell’amministrazione di provenienza, ma della professionalità, del ruolo e delle peculiarità di impiego dell’interessato, sicché si possa valutare compiutamente e logicamente se ricorrano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento della sua richiesta. Infatti, come dispone la legge sul procedimento amministrativo, la n. 241 del 7 agosto 1990 –  che, come è noto, si applica soltanto nei riguardi degli atti e dei provvedimenti che la pubblica amministrazione adotta quando esplica attività in regime pubblicistico, cioè rivestendo il ruolo di titolare di funzione autoritativa –, ogni provvedimento della pubblica amministrazione deve essere motivato.

Un caso concreto di corretta applicazione della predetta disposizione è stata la cordiale preghiera di rinvio per un anno, che il Dirigente di una scuola secondaria di secondo grado ha rivolto al professore che aveva prodotto domanda di fruizione di congedo straordinario per dottorato di ricerca; l’insegnante era il terzo dei colleghi che avevano avanzato la medesima domanda di congedo per lo stesso triennio. Peraltro, il docente cui ci si riferisce svolgeva da oltre un triennio continuativamente le funzioni strumentali per la redazione e per l’aggiornamento del Piano triennale per l’offerta formativa e prestava la sua opera qualificata per la gestione del sito informatico della scuola. Inoltre, va tenuto presente che: 1) la disciplina di cui è titolare il docente rientra fra le  STEM (Scienza, Tecnologia, Ingegneria e Matematica), per le quali il Ministro Patrizio Bianchi è riuscito a far concludere nella scorsa estate il concorso a cattedre ordinario; 2) due insegnanti del medesimo istituto sono risultati vincitori dello stesso concorso ed ambedue, come si è accennato poc’anzi, hanno chiesto, ed ottenuto,  di fruire del congedo straordinario per dottorato di ricerca per il previsto triennio. Generosamente, il professore ha accolto l’invito del Dirigente scolastico di rinviare di un anno la fruizione del congedo straordinario per dottorato di ricerca, onde consentirgli  di formare un altro docente, al quale possano essere assegnate le funzioni che il professore lascerà dal 1° settembre 2022, per un triennio.  

Riferimenti normativi

Sentenza del TAR Campania n. 1307 / 2017

Legge-delega n. 421 /1992

Decreto legislativo n. 165 / 2001

Legge n. 476/ 1984

Artt. 3 e 103 della Costituzione