Il nuovo codice dei contratti pubblici
D.lgs. n.50 del 18.04.2016
di Saverio Prota
Dopo un decennio va in soffitta il D.lgs 163/2006, insieme con tutta una serie di altre disposizioni. Con la pubblicazione sul Supplemento Ordinario n. 10 alla G.U. 19/04/2016, n. 91 del Decreto legislativo 18/04/2016, n. 50, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, è scattata l’abrogazione immediata ed integrale del “vecchio” codice degli appalti. Il testo del nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è composto da 220 articoli e 25 allegati ed è il provvedimento – attuativo della delega di cui alla L. 11/2016 – con il quale sono state recepite le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di contratti pubblici di appalto e concessione ed è stata riordinata complessivamente la disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, attualmente contenuta nel Codice di cui al D.lgs 163/2006 e nel D.P.R. 207/2010 (Regolamento di attuazione). Il nuovo codice si applica:
1.alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi, con i quali si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati a partire dal 19/04/2016;
2.in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti per i quali, al 19/04/2016, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Non viene abrogato in toto il Dpr 207/2010, che è il regolamento di attuazione, in quanto il D.lgs n. 50/2016 prevede una serie di provvedimenti attuativi e di dettaglio, circa 50 , che dovranno essere emanati nei prossimi mesi. Pertanto, dal 19.04.2016 sono abrogate solo le seguenti parti regolamentari:
1.la Parte I (Disposizioni comuni – artt. da 1 a 8);
2.la Parte II, Titolo I, capo II (Programmazione dei lavori – artt. da 14 a 16);
3.la Parte II, Titolo II, capo II (Verifica del progetto – artt. da 44 a 59);
4.la Parte II, Titoli IV e V, VI,VII,VIII (Qualificazione del contraente generale – artt. da 97 a 104; Sistemi di realizzazione dei lavori e di selezione delle offerte – artt. da 105 a 122; Garanzie e sistema di garanzia globale di esecuzione – artt. da 123 a 136; Il contratto – artt. da 137 a 146; Esecuzione dei lavori – artt. da 147 a 177);
5.la Parte II, Titolo IX Capo III (Norme generali per la tenuta della contabilità – artt. da 211 e 214;
6.Parte II, Titolo XI, Capo III, ad esclusione dell’articolo 251 (Lavori di manutenzione riguardanti i beni del patrimonio culturale e Consuntivo scientifico – artt. 249 e 250);
7.la Parte III, ad esclusione degli articoli 254,255 e 256 (Contratti per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari – artt. 252 e 253 ed artt. da 257 a 270);
8.le Parti IV, V e VII, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamati (Contratti di forniture e servizi nei settori ordinari – artt. da 271 a 338; Contratti di lavori, servizi e forniture nei settori speciali – artt. da 339 a 342; Disposizioni transitorie e abrogazioni – artt. da 357 a 359).
Tutto il resto verrà abrogato solo al momento dell’entrata in vigore dei provvedimenti attuativi del nuovo Codice, per i quali è prescritto che si operi la ricognizione delle disposizioni del D.P.R. 207/2010 volta per volta sostituite. E’ previsto anche dal nuovo Codice che ogni intervento normativo, incidente sul medesimo Codice o sulle materie dallo stesso disciplinate, venga attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute.
Da una prima lettura del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni sembra emergere una svolta molto importante verso la semplificazione, la trasparenza e l’innovazione. Tre indirizzi che investono sia gli aspetti generali del sistema degli acquisti della Pubblica Amministrazione, sia la parte più direttamente legata alla sostenibilità e alla dimensione sociale grazie all’introduzione di alcune disposizioni in grado di favorire quelle innovazioni finalizzate alla costruzione di un ecosistema favorevole allo sviluppo di forme di imprenditoria sociale.
Si ristabilisce così un equilibrio tra concorrenza e responsabilità sociale attraverso le direttive che consentono di realizzare gare riservate a imprese che, svolgendo un determinato servizio, realizzano programmi per l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate e disabili; il che potrà dare buoni frutti sul fronte delle opportunità per chi ha gravi difficoltà di accesso al mercato del lavoro. Cosi come appare innovativa la decisione di mandare in soffitta il regolamento ed affidarsi alla soft law con linee guida e bandi-tipo; non solo, ma il nuovo Codice cancella finalmente una volta per tutte il massimo ribasso, puntando sulla qualità dei progetti e imponendo l’obbligo del criterio dell’offerta economica più vantaggiosa. Ma bisogna attendere le linee guida.
Vediamo in breve come è cambiato il Codice Appalti nell’ultima settimana.
Dopo i rilievi del Consiglio di Stato, rispetto al testo del 3 marzo scorso, è stata ripristinata la soglia di 1 milione di euro, con un aumento per i lavori di importo pari o superiore a 500mila euro e con ricorso alla procedura ristretta per la soglia 150/500 mila euro.
Sono stati corretti anche gli errori del regime transitorio di cui all’art. 216.
E’ stata recepita l’indicazione del Consiglio di Stato di cui al parere della Comm. spec. del 1 aprile 2016, n.855, circa l’opportunità di intitolare il nuovo testo, semplicemente, “Codice dei contratti pubblici”.
Analizziamo alcune misure che entrano in vigore da subito.
1) Il massimo ribasso limitato. Le aggiudicazioni al prezzo più basso sono possibili solo per i lavori di importo inferiore al milione. Per somme pari o superiori diventa obbligatoria l’offerta più vantaggiosa. Escluso il massimo ribasso per servizi di progettazione, servizi con costo della manodopera superiore al 50%, appalti di ristorazione assistenziale, scolastica e ospedaliera;
2) Bonus 2% per progetti interni alla Pubblica Amministrazione. Eliminato l’ incentivo del 2% per la progettazione svolta dai tecnici interni alle pubbliche amministrazioni. Il bonus resta per le attività di pianificazione e controllo (direzione lavori e collaudi);
3) Stop agli appalti integrati. Vengono separati nettamente progetti e lavori. Le gare per la realizzazione delle opere sono possibili solo su progetto esecutivo, tranne che per appalti a “general contractor” o di partenariato pubblico-privato;
4) Subappalti, tetto al 30%. Esteso all’intero importo del contratto il tetto massimo per i subappalti, che in precedenza riguardava soltanto la categoria prevalente di lavori;
5) Pagamento diretto Pmi. La PA dovrà pagare direttamente i subappalti, quando a eseguire le prestazioni è una Pmi.
Vediamo per sommi capi anche alcuni articoli di interesse per le istituzioni scolastiche.
Art. 35 – Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti
Con l’adozione del Regolamento (UE) n.2015/2170 della Commissione Europea del 24 novembre 2015 erano stati fissati, per il biennio 2016-2017, i seguenti limiti di soglia, al netto dell’IVA, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria:
a) euro 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) euro 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici, che sono le autorità governative centrali indicate nell’allegato tre;
c) euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati nell’allegato IX.
Considerate le precedenti interpretazioni della norma, prudenzialmente si deve ritenere che, per le scuole, il limite per gli appalti di forniture e servizi sia quello di 135,000 euro, e non invece quello di 209,000.
I predetti limiti sono soggetti a revisione da parte dell’U.E. ogni 2 anni.
L’art. 81 prevede una radicale modifica per quanto concerne il sistema AVCPass, in quanto la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale, economico e finanziario, necessaria per la partecipazione alle procedure disciplinate dal D.lgs. n.50/2016, è acquisita dalle stazioni appaltanti esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata, gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e denominata Banca Dati Nazionale degli Operatori Economici. Al riguardo, si evidenzia che, in attesa dell’apposito decreto del MIT, continuerà ad applicarsi l’art. 216, comma 13, del D.lgs. n.50/2016, dove è disposto che le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano ancora la banca dati AVCPass, istituita attualmente presso l’ANAC. A nostro parere, tale procedura sarà applicata sempre e solo per le gare dal valore pari o superiore a 40 mila euro.
Art. 36 – Contratti sotto soglia
I contratti per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’ art. 35 avvengono sempre nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,pubblicità e ROTAZIONE, in modo da assicurare a tutti l’effettiva possibilità di partecipazione.
Pertanto, le istituzioni scolastiche:
a) per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro o per i lavori in amministrazione diretta, procedono all’affidamento diretto, adeguatamente motivato;
b) per importi pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro o per i lavori inferiori alle soglie di cui all’art. 35 (euro 135.000 o 209.000 in base al tipo di amministrazione), ricorrono alla procedura negoziata, previa consultazione, di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti e con la possibilità che i lavori siano eseguiti anche in amministrazione diretta.
c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento mediante la procedura negoziata di cui all’art,63, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento mediante ricorso alle procedure ordinarie sopra soglia.
Artt. 37 e 38 – Centrali di committenza e requisiti
Sicuramente è una delle novità di maggiore rilievo introdotte dal nuovo Codice in funzione dell’obiettivo di ridurre il numero delle stazioni appaltanti (oltre 32.000) e di qualificarle sulla base di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione, in attesa che il sistema venga concretamente definito dagli atti dell’ANAC. L’ambito entro cui ciascuna amministrazione può svolgere funzioni di stazione appaltante viene circoscritto sul piano soggettivo, imponendo alle amministrazioni l’onere di conseguire la qualificazione e limitando ad importi modesti gli appalti che possono essere affidati da amministrazioni non qualificate. Nelle more della sua entrata in vigore, la qualificazione sarà conseguita mediante iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti.
Una volta entrato a regime il sistema ed istituito l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, la possibilità di avviare procedure autonome di importo pari o superiore a 40.000 euro per servizi e forniture e 150.000 per lavori richiederà, oltre alla legittimazione in materia di spending review (per acquisti di beni e servizi), anche la qualificazione della stazione appaltante e, per gli acquisti sotto soglia e per i lavori di manutenzione ordinaria sotto 1 milione di euro, l’utilizzo di sistemi telematici. Si anticipa che è già prevista l’iscrizione d’ufficio nell’elenco delle stazioni qualificate del MIT, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, di CONSIP S.p.a. e di INVITALIA. Per le stazioni appaltanti non qualificate, la possibilità, in alternativa al ricorso alle centrali di committenza, è rappresentata dall’aggregazione con una o più stazioni qualificate, con una certa analogia con i modelli collaborativi tra operatori economici, come l’avvalimento o il raggruppamento, con tutte le difficoltà che la complessa procedura comporta.
Requisiti per la qualificazione:
a) capacità di programmazione e progettazione;
b) capacità di affidamento;
c) capacità di verifica dell’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera.
Alcuni parametri:
1) strutture organizzative stabili;
2) presenza, nella struttura organizzativa, di dipendenti con specifiche competenze relative alle attività previste dagli ambiti di cui sopra;
3) sistema di formazione ed aggiornamento del personale;
4) numero di gare svolte nel triennio, con indicazione di tipologia, importo, complessità e numero di varianti approvate;
5) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori, come stabilito dalla vigente normativa;
6) valutazione positiva dell’ANAC in ordine all’attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità;
7) disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara;
8) livello di soccombenza nel contenzioso.
La qualificazione durerà cinque anni e potrà essere rivista a seguito di verifica; a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, l’ANAC non rilascerà il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che procederanno all’acquisizione di beni, servizi o lavori, non rientranti nella qualificazione conseguita.
Accogliamo con favore le novità, da noi auspicate – sempre che non intervengano interpretazioni difformi -, circa la semplificazione delle procedure a carico delle stazioni appaltanti per l’acquisizione di lavori, forniture e servizi fino a 40 mila euro tramite l’affidamento diretto (nel rispetto del divieto di frazionamento artificioso, reso ancora più pregnante dall’obbligo della programmazione per gli acquisti di beni e servizi per importi unitari pari o superiori a 40.000 euro, della rotazione e della verifica di congruità economica, mediante indagini di mercato, essendo venuto meno anche il previsto regolamento interno che tutte le scuole a suo tempo avevano adottato). Tuttavia, si ritiene utile ricordare le raccomandazioni dell’ANAC sul punto, dettate nella propria determinazione n. 12/2015 (“Aggiornamento 2015 al Piano Nazionale Anticorruzione”), ove, con specifico riguardo alle procedure negoziate, affidamenti diretti, in economia o comunque sotto soglia comunitaria, si suggeriva l’adozione di direttive/linee guida interne che introducano come criterio tendenziale modalità di aggiudicazione competitive ad evidenza pubblica ovvero affidamenti mediante cottimo fiduciario, con consultazione di almeno 5 operatori economici, anche per procedure di importo inferiore a 40.000 euro.
Artt. da 204 a 211 – Contenzioso amministrativo
I vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali diventano immediatamente pregiudizievoli; e sarà possibile presentare ricorso al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale. Sono inoltre previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, quali l’accordo bonario, l’arbitrato, la transazione, il collegio tecnico consultivo con funzioni di assistenza e non vincolante per giungere ad una rapida definizione delle controversie, nonché i pareri vincolanti di precontenzioso dell’ANAC, con una sanzione amministrativa da 250 a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile, in caso di mancato adeguamento della stazione appaltante.
Resta inteso che torneremo sull’argomento per cercare di fornire agli operatori utili suggerimenti per facilitare il loro lavoro, sempre nel pieno rispetto delle norme vigenti.
Al momento non si può essere certi della “snellezza e semplificazione” del nuovo codice in quanto, a fronte di un numero inferiore di articoli (220) rispetto al vecchio Codice (257 poi diventati 271), si è scelto il Regolamento (unico) con circa 50 provvedimenti attuativi (tra decreti ministeriali e linee guida ANAC), tra l’altro destando anche le perplessità del Consiglio di Stato, che ha osservato come l’obiettivo di una regolamentazione sintetica e unitaria, chiaramente conoscibile, rischia così di perdersi nella moltiplicazione degli atti attuativi. Non solo: l’obiettivo di un tempestivo cambio delle vecchie regole rischia di essere frenato nella ritardata adozione degli atti attuativi, così nel frattempo continuando a applicarsi le vecchie regole. È evidente che la scommessa del nuovo codice potrà essere vinta solo se la fase di adozione degli atti attuativi avverrà in modo tempestivo, ordinato e coordinato ….
LE LINEE GUIDA DELL’ANAC,
PUNTO PER PUNTO
Di seguito si riportano le linee guida ANAC per il Nuovo Codice Appalti, sottoposte a consultazione. Si tratta di 7 documenti approvati dal Consiglio dell’Autorità e sottoposti a consultazione affinché imprese e pubbliche amministrazioni possano valutarne l’impatto sul Codice, prima della loro pubblicazione:
1) Sotto soglia;
2) Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalto e concessioni;
3) Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria;
4) Linee guida in materia di offerta economicamente più vantaggiosa;
5) Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto;
6) Il Direttore dell’esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto;
7) Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 16 maggio 2016, mediante compilazione dell’apposito modello reperibile sul sito:
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/ConsultazioniOnLine/_consultazioni?id=5e1747c80a77804268110010a230c733
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