Il commento della sentenza della Corte dei Conti  n. 353/2021 (depositata il 21 settembre 2021)

di Agata Scarafilo

Abstract

La Corte dei Conti, con la recente sentenza n. 353/2021 (depositata il 21 settembre 2021), ha ribadito che l’incompatibilità nel pubblico impiego, derivante dall’applicazione dell’art. 53 del D. Lgs 165/2001, va collegata allo status di “pubblico dipendente” e non al regime d’impegno (per l’Università a  “tempo pieno” o a tempo “definito”, mentre per il mondo della scuola a “tempo indeterminato” o a “tempo determinato”).

Tante volte abbiamo trattato il tema dell’ incompatibilità e del divieto di cumolo di impieghi nella Pubblica Amministrazione. Ricordiamo che la normativa di riferimento, derivante dall’applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 e successive modifiche, è estesa anche al personale della scuola. Nonostante la chiarezza di una norma che negli anni è stata più volte supportata anche dalla giurisprudenza, continua a persistere una tendenza a voler appellarsi a quelle deroghe derivanti da interpretazioni personali della norma lì dove, soprattutto, il testo normativo “sembra” non aver disciplinato il caso concreto. Così, quasi sempre è costretta a entrare nel merito la giurisprudenza, così come è accaduto recentemente con la sentenza n. 353/2021  della Corte dei Conti  (depositata il 21 settembre 2021), che ha ben chiarito che il regime di incompatibilità stabilito dalla normativa va collegato allo status di pubblico dipendente e non al regime di impegno prescelto, a “tempo pieno” (350 ore)  o “ a tempo definito” ( 250 ore).

Precisiamo che la sentenza si riferisce ad un docente universitario ma, come già affermato in premessa, i divieti derivanti dal “Testo unico” sul pubblico impiego (TUPI) si applicano a tutti i dipendenti della  Pubblica Amministrazione, cui appartengono anche le scuole in applicazione dell’ art. 1, comma 2, del citato D.Lgs 165/2001.

I giudici contabili sono entrati nel merito relativamente ad un’ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile per il danno cagionato all’Amministrazione Pubblica da parte di un docente universitario, derivante dalla detenzione di quote sociali e dallo svolgimento di incarichi di amministratore unico, rappresentante legale e procuratore e di società, aventi scopo di lucro, ritenuti incompatibili con il rapporto di lavoro di pubblico dipendente (docente a tempo definito).

La Corte dei Conti ha ben chiarito che l’assunzione di incarichi è vietata laddove il docente assuma cariche in consigli di amministrazione o in organi gestionali, comportanti deleghe operative, costituenti esercizio di attività imprenditoriali. La decisione si basa essenzialmente sul divieto, vigente per tutti i docenti, di svolgere attività commerciali e industriali, stabilito, in materia di pubblico impiego, dall’art. 60 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

Nella sentenza si fa anche riferimento al perdurante silenzio informativo delle attività poste in essere dal docente, a dimostrazione della piena consapevolezza che si trattasse di incarichi incompatibili con l’attività istituzionale, che denotava, secondo i Giudici di prime cure, un comportamento connotato da colpa grave, al limite del dolo. L’impianto accusatorio della sentenza di condanna in primo grado è stato sostanzialmente confermato dalla citata sentenza.

Un altro elemento importante che emerge dalla lettura della sentenza è che l’accertamento dell’incompatibilità prescinde dal fatto che le suddette attività comportino un pregiudizio sia qualitativo che quantitativo nell’attività didattica del docente che, nel caso specifico, è risultato aver svolto tutte le ore di insegnamento e tutte le attività collaterali e complementari di Istituto. Ciò nonostante, la Corte dei Conti (Sezione centrale appello)ha accolto parzialmente l’appello e condannato il docente a risarcire il danno con pagamento, in favore dell’Istituto Universitario di Architettura di Venezia (IUAV), della somma di € 120.000,00, oltre agli interessi legali.

Numerose sono le sentenze di questo tenore che hanno riguardato, altresì, il personale scolastico che ha violato il dovere di esclusività del rapporto di lavoro sancito dall’art. 98 Cost. e dagli artt. 60-65 del D.P.R. n. 3/1957 e che si sono sempre concluse con condanne risarcitorie importanti.

Pertanto, è bene prestare attenzione alla normativa vigente per evitare di incorrere sia in provvedimenti disciplinari  che in situazioni che possono comportare significativi esborsi risarcitori per danno erariale e non solo.

Ricordiamo a tale riguardo che, allo scopo di reprimere la corruzione e di garantire l’imparzialità nella Pubblica Amministrazione, sono intervenute, successivamente al D.Lgs 165/2001, due importanti disposizioni legislative: la Legge 6 novembre 2012 , n. 190, in vigore dal 28 novembre 2012, e il Decreto Legislativo 8 aprile 2013, n. 39, in vigore dal 4 maggio 2013.

Con tali interventi, sono stati introdotti numerosi strumenti per la prevenzione e la repressione del fenomeno corruttivo e sono stati individuati, nel contempo, i soggetti preposti ad adottare iniziative in materia.

La Legge n. 190/2012 ha introdotto modifiche in materia di incompatibilità e di incarichi ai dipendenti pubblici, integrando l’art. 53 del D.Lgs. 165/2001, mentre il D.Lgs. n. 39/2013  ha dettato disposizioni in materia di “inconferibilità” e “incompatibilità” degli incarichi ddirigenziali al fine  di tutelare l’imparzialità nella Pubblica Amministrazione.

In sintesi, il D.Lgs. 39/2013 ha modificato la disciplina in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice, nonché la disciplina vigente in materia di incompatibilità tra i detti incarichi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati che possano porsi in conflitto con l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate. Così, il  citato decreto tende a tutelare l’imparzialità della posizione dei titolari di incarichi dirigenziali che, d’ora in poi, deve essere assicurata:

1) sia in termini di inconferibilità degli incarichi, se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti/cariche o ha svolto attività che possono configurare  un potenziale conflitto di interessi;

2) sia in termini di incompatibilità tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico.

Sullo stesso filo conduttore, sono stati modificati anche gli obblighi di comunicazione all’Anagrafe delle Prestazioni, che divengono ora molto più tempestivi, allo scopo di consentire alle Amministrazioni e al Dipartimento della Funzione Pubblica un’azione costante di monitoraggio delle situazioni che si vanno via via a verificare nelle Pubbliche Amministrazioni.

Con l’art. 42 della Legge n.190/2012,  oltre ad aver posto in essere nuove scadenze circa  le comunicazioni “Incarichi Dipendenti” (rimangono invariate le date per le comunicazioni “Incarichi Consulenti”), da effettuarsi attraverso l’Anagrafe delle Prestazioni, è stata rafforzata la già rigida disciplina in materia di incompatibilità del pubblico impiego, estendendo il concetto di incompatibilità a tutte quelle situazioni di conflitto di interessi, anche potenziali,  che potrebbero pregiudicare l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente pubblico. Infatti, con l’art. 42 della Legge n. 190/2012, vengono modificati anche i commi  5, 7, 9 , 14 dell’art. 53 del D.lgs. 165/2001, che disciplinano la materia dell’incompatibilità nel pubblico impiego, dalla fase dell’autorizzazione a quella del conferimento degli incarichi, anche a titolo gratuito (elemento quest’ultimo che risulta innovativo rispetto al passato).

L’aspetto “non retributivo” viene in particolar modo evidenziato nel comma 12, che ha subito una modifica importante non solo nella tempistica della comunicazione al Dipartimento della Funzione Pubblica dei suddetti incarichi  ( da “entro il 30 giugno di ciascun anno” a “nel termine di quindici giorni”), ma anche perché estende le comunicazioni a tutti gli incarichi, a prescindere dal fatto che sia previsto un compenso oppure no.  Non a caso il compenso va comunicato solo “ove previsto” (comma12: “Le amministrazioni pubbliche che conferiscono o autorizzano incarichi, anche a titolo gratuito, ai propri dipendenti comunicano in via telematica, nel termine di quindici giorni, al Dipartimento della funzione pubblica gli incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti stessi, con l’indicazione dell’oggetto dell’incarico e del compenso lordo, ove previsto”).

Il più ampio respiro della legge, che si applica anche a quelle attività che non hanno finalità di lucro (nel senso che sono rese a titolo gratuito), trova il suo punto di intersezione nel coordinamento tra  l’art. 53 e l’art. 54  del  D.Lgs. 165/2001, che meglio realizza la novella della Legge 190/2012.

Infatti, l’art. 54, anch’esso modificato dalla Legge 190/2012 (art. 44), impone l’osservanza di un “Codice di Comportamento” dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.

Il “Codice di comportamento dei dipendenti pubblici” è stato approvato l’8 marzo 2013 dal Consiglio dei Ministri ed è un provvedimento che, di fatto, irrigidisce notevolmente la materia. Si precisa che il DPR deve essere applicato alla totalità dei pubblici dipendenti, nonché ai dirigenti e ai consulenti degli organi politici e ai collaboratori e consulenti della PA e dei suoi fornitori a qualunque titolo.

Si ritiene a tale riguardo che, sotto il profilo del rischio di indebita distrazione di energie lavorative dalle incombenze istituzionali, i procedimenti autorizzativi non possono più partire solo dal concetto che “l’imparzialità dell’azione amministrativa possa ritenersi messa in pericolo soltanto per effetto di attività retribuite”, perché anche dietro una attività non compensata, stando al dettato legislativo, si possono celare elementi di conflitto di interessi, anche potenziale, che pregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente.

Ricordiamo che si ha conflitto d’interesse anche quando concretamente si realizza l’inconciliabilità fra l’attività svolta ordinariamente presso l’amministrazione di appartenenza e quella ulteriore, determinando, ad esempio, una situazione di concorrenza. Infatti, la normativa in materia di incompatibilità e cumulo di incarichi contempla una varietà di situazioni possibili che, in ragione dell’intensità del vincolo, producono i loro effetti sia dal punto di vista oggettivo che  soggettivo. In questo senso, la disciplina delle incompatibilità e del cumulo di impieghi ed incarichi prevede sia divieti a contenuto assoluto, sia divieti a contenuto relativo (che possono essere rimossi mediante autorizzazione all’esercizio dell’attività concomitante, previa verifica della presenza o meno di situazioni di conflitto di interessi).

Bisogna distinguere  il divieto di cumulo di impieghi pubblici  dalla incompatibilità tra lavoro alle dipendenze della P. A. e rapporto di lavoro privato:

1) divieto di cumulo di impieghi pubblici, che si applica anche al dipendente pubblico che è in regime di part-time non superiore al 50%.  Il divieto di cumulo di impieghi pubblici trova la sua giustificazione nel principio costituzionale dell’esclusività del rapporto di impiego del dipendente pubblico. Principio che  affonda le radici nelle norme contenute nella Carta Costituzionale e segnatamente nel principio di imparzialità, di buon andamento, di efficienza della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.) e di fedeltà alla Nazione (art. 98 Cost.);

 2) incompatibilità tra lavoro alle dipendenze della P.A. e rapporto di lavoro privato.

Il divieto di cumulare impieghi pubblici è in particolare previsto dall’art. 65 del citato D.P.R. n. 3 del 1957. In esso si dispone che gli impieghi pubblici non sono cumulabili con altri impieghi, fatte salve le eccezioni stabilite da leggi speciali. Il dovere di esclusività da parte del dipendente pubblico è contenuto nell’art. 53, comma 1, del D.lgs. n. 165/2001, ove si legge che “resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3”.

Quale differenza c’è tra “divieto di cumulo di impieghi pubblici” e “incompatibilità tra lavoro alle dipendenze della P.A. e rapporto di lavoro privato”?

Una differenza sostanziale è riscontrabile nell’accertamento, da parte dell’amministrazione di appartenenza, dell’uno o dell’altro status. 

Infatti, mentre la verificata incompatibilità con un rapporto di lavoro privato esige la previa diffida a cessare dall’attività incompatibile prima del provvedimento dichiarativo di cessazione dall’impiego precedente, nel caso di cumulo di impieghi pubblici, la decadenza dall’impiego è un atto dovuto, con effetto dal momento stesso in cui è instaurato il nuovo rapporto (Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 1989, n. 287 “ …..Ove, pertanto, un impiegato di un’amministrazione statale svolga altresì attività di insegnamento in un pubblico istituto e non abbia dichiarato di optare per uno dei due impieghi conferitigli, legittimamente viene disposta la decadenza dall’impiego pubblico di docente conseguito per ultimo …” .

Ricordiamo che le “attività vietate” sono:

a) l’esercizio dell’impresa, dell’industria e del commercio, ivi compresa l’attività di imprenditore agricolo quando comporti l’iscrizione nel registro delle imprese di cui all’art. 2195 c.c., nonché le attività di piccola imprenditoria di cui all’art. 2083 c.c.;

b) l’accettazione, anche a titolo gratuito, di cariche sociali in società costituite a fini di lucro;

c) l’accettazione di attività libero-professionale (fermo restando il regime derogatorio per il personale docente derivante dall’art. 508 del D. Lgs. 297/94);

d) gli incarichi di consulenza o collaborazione a favore di privati con carattere di continuità;

e) gli incarichi di consulenza, conferiti da amministrazioni o enti pubblici, che consistano in prestazioni riconducibili ad attività libero-professionali;

f) ogni prestazione lavorativa subordinata, parasubordinata, coordinata e continuativa, caratterizzata dall’elemento della continuità ed abitualità;

g) ogni prestazione di lavoro autonomo, ancorché esercitabile senza obbligo d’iscrizione ad albi e registri, quando assuma il carattere della continuità;

h) l’assunzione, anche a titolo gratuito,  di cariche sociali in società costituite a fini di lucro;

i) le lezioni private impartite a studenti sono vietate in assoluto agli ispettori e ai capi di istituto;

l) le lezioni private sono vietate ai docenti solo se impartite ad alunni frequentanti il proprio istituto;

m) tutte quelle attività che concretino una situazione d’incompatibilità e/o conflitto d’interessi, riconosciuta dalla Pubblica Amministrazione di appartenenza.

Precisiamo, altresì, che, con la nuova disposizione del comma 16 ter  (anche ciò rappresenta una novità introdotta con la Legge 190/2012),  è previsto che i dipendenti i quali, negli ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle Pubbliche Amministrazioni, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della Pubblica Amministrazione.

L’art.  53 del D.Lgs. 165/2001, così come modificato l’art. 42 della Legge 190/2012, accanto alla disciplina delle incompatibilità “ assolute” con lo status di pubblico dipendente, regolamenta anche le attività “extra-istituzionali” sottoposte ad un regime autorizzatorio (compatibilità relative).

In linea di principio, per il personale docente e non docente, si considerano attività compatibili, e quindi autorizzabili, le attività che complessivamente e contestualmente:

a) siano svolte al di fuori dell’orario ordinario e straordinario di lavoro, compatibilmente con le esigenze di servizio ovvero, nel caso dei dirigenti, compatibilmente con i carichi di lavoro derivanti dai propri incarichi;

b) non pregiudichino i doveri d’ufficio e l’assolvimento dei compiti istituzionali;

c) non siano in conflitto d’interessi;

d) richiedano un impegno modesto e non continuato nel tempo e comunque non pregiudizievole del recupero psicofisico;

e) assumano il carattere della saltuarietà ed occasionalità;

f) non comportino l’assoggettamento alla partita I.V.A., salvo i casi in cui la partita necessiti ai fini dell’alienazione saltuaria dei prodotti dei fondi e dell’accesso a contributi statali e comunitari a sostegno dell’agricoltura.

Circa la competenza al rilascio dell’autorizzazione, l’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi:

1) entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta stessa per il personale che presta servizio nella stessa amministrazione di appartenenza;

2) entro 45 giorni dalla ricezione della richiesta  per il personale che presta servizio, per effetto di un’ intesa, presso un’altra amministrazione, la quale non si sia a sua volta pronunciata entro 10 giorni.

Sono, invece, ritenute pienamente compatibili tutte quelle attività che costituiscono esercizio dei diritti e libertà costituzionalmente garantiti.

La Legge 190/2012, rispetto alle attività pienamente compatibili precedentemente disciplinate dal D.Lgs. 165/2001, non ha apportato modifiche al comma 6, che esclude dall’incompatibilità i compensi derivanti:

1)  dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;

2) dalla utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno e di invenzioni industriali;

3) dalla partecipazione a convegni e seminari;

4) da incarichi per i quali e’ corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;

5) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente e’ posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;

6) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in  aspettativa non retribuita;

7) da attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione.

Riferimenti normativi

Artt. 97 e 98 della Costituziode

Artt. 2083 e 2195 del Codice Civile

D.P.R. n. 3/1957

D. Lgs. 297/94

D.Lgs. 165/2001

L. 190/2012

D.Lgs. 39/2013