Manifestazione d’interesse: nessuna deroga alla rotazione
Analisi e commento della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2292/2021
di Agata Scarafilo
Abstract
Confermato il principio di rotazione anche nel caso in cui gli inviti e gli affidi siano preceduti da un avviso pubblico per manifestazione d’interesse. A fare chiarezza è la recente Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2292/2021
Come è ben noto, il principio di “rotazione” negli appalti pubblici, sancito dall’art.36, comma 1, del D.Lgs 50/2016, impone, “di norma”, il divieto di invitare il contraente uscente a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, a meno che la stazione appaltante non fornisca, nella determina a contrarre, un’adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a derogarvi.
Motivi di deroga all’applicazione della rotazione possono essere:
1) numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato;
2) particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione acquisito a conclusione del precedente rapporto contrattuale;
3) peculiarità dell’oggetto dell’appalto (es., opere dell’ingegno);
4) specifiche caratteristiche del mercato di riferimento.
Pertanto, l’invito dell’affidatario uscente riveste carattere eccezionale in quanto lo scopo è quello di evitare che esso, forte della conoscenza dei beni richiesti o della strutturazione del servizio da espletare, acquisita in occasione della precedente gestione o compravendita, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici – ancorchè chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta – e, così, porsi in una posizione competitiva non corretta.
Detto principio costituisce, infatti, il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nella scelta degli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata.
Il principio di rotazione ha, invece, l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella prestazione del servizio, consentendo all’Amministrazione di cambiare fornitore per ottenere un miglior servizio. Inoltre, tale principio si riferisce non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per la presentazione delle offerte.
Ne discende che, ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente deve rivestire carattere eccezionale.
Precisiamo che non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato (Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943). Nel caso di specie, la normativa di gara non prevede che l’Ente appaltante (la scuola, nel nostro caso) effettui una scelta discrezionale. In tal senso si sono espresse anche le Linee Guida Anac n. 4, approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 1.03.2018, le quali hanno inequivocabilmente chiarito che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Ma, come ci si deve comportare nel caso in cui la fase degli inviti sia preceduta da una pubblica manifestazione d’interesse?
La risposta ci viene fornita dalla recente Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2292 del 17 marzo 2021, sentenza che in realtà si contrappone a diverse altre sentenze del Tar (Tar Emilia Romagna – Bologna n. 519 del 2018, Tar Calabria – Catanzaro n. 1457 del 2019) che negli anni passati avevano escluso l’applicazione del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante avesse proceduto con la pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse.
La citata sentenza del Consiglio di Stato evidenza che “risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione(…), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato”.
Il Consiglio di Stato fonda la sua decisione sul principio secondo cui la manifestazione d’interesse non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma soltanto un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante, tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del D.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.
Ricordiamo, a tale riguardo, che la manifestazione d’interesse è uno strumento informativo che generalmente si collega ad una procedura negoziata per l’affidamento di un contratto sotto soglia. L’avviso esplorativo di una manifestazione d’interesse è pubblicato sul sito della Scuola promotrice, che deve conferirgli veste “pubblica”.
Con la pubblicazione dell’avviso, si comunica l’oggetto contrattuale e si sollecitano gli operatori economici interessati a consegnare la propria richiesta di partecipazione alla futura gara con procedura negoziata.
Riferimenti normativi
D.Lgs 50/2016
D.I. 129/2018
