Il conferimento degli incarichi esterni: requisiti di legittimità

I presupposti che, in base alle norme, rendono legittimo il ricorso ad incarichi esterni nella scuola di Agata Scarafilo  Abstract Le scuole ricorrono spesso agli incarichi esterni, come, per esempio, quello di RSPP, che quasi sempre viene affidato a persona diversa dal DS. In questo contributo si analizzeranno tutti quei presupposti che, in base alla legge, giustificano e legittimano il ricorso ad incarichi esterni nella scuola.  

Come ben noto, il Dirigente scolastico ha facoltà, se ne ravvisa la necessità, di stipulare dei contratti con esperti esterni al fine di migliorare ed arricchire l’Offerta Formativa della scuola o per sopperire alla mancanza di alcune competenze professionali, come nel caso del RSPP o del medico competente. Così, le scuole possono conferire incarichi individuali ad esperti esterni stipulando contratti di lavoro, purché vi siano i “requisiti di legittimità”.

Cercheremo di capire, strada facendo, quali siano i presupposti che legittimano il ricorso ad incarichi esterni, intanto precisiamo che è il Consiglio di istituto, sentito il parere del Collegio dei docenti, a stabilire i criteri di scelta del contraente e il limite massimo dei compensi attribuibili, sulla base dell’impegno professionale richiesto.

La legittimazione del ricorso agli incarichi esterni nella scuola è un presupposto che non va assolutamente trascurato, in quanto andrà anche dichiarato in Anagrafe delle Prestazioni (attraverso il portale Perla Pa) nel momento in cui, in applicazione del D. Lgs. 165/01, così come modificato dalla L. 190/12 e dal D.Lgs. 75/17, si dovrà censire l’incarico. Questione che è diventata sempre più pregnante, anche alla luce delle condanne per “danno erariale” pronunciate dalla Corte dei Conti (vedasi, ad esempio, la sentenza n. 26/2014 della Corte dei Conti del Veneto) quando i giudici sono stati chiamati a valutare i profili di “responsabilità amministrativa” delle pubbliche amministrazioni (di cui  all’art. 1, comma 2,  del D.Lgs. n. 165 del 2001) relativamente agli affidamenti di incarichi esterni.

È importante, innanzitutto, distinguere le varie tipologie di contratti di prestazione d’opera regolati dal Titolo V del Codice Civile:

• Lavoro subordinato (art. 2094), che è una prestazione di lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore (nel caso della scuola, il datore di lavoro è il DS). Comporta l’obbligo di osservare un orario di lavoro e l’utilizzo di mezzi e strutture messe a disposizione dal datore di lavoro;
• Lavoro autonomo (art. 2222), che è una prestazione di lavoro, senza vincolo di subordinazione, a beneficio del committente. Non comporta l’obbligo di osservare un orario di lavoro, ma il prestatore d’opera deve utilizzare mezzi propri;
• Professioni intellettuali (art. 2229), che sono stabilite per legge e quasi sempre necessitano dell’iscrizione in appositi Albi (tenuti sotto la vigilanza statale), previo superamento di un esame di Stato.

BANDO INTERNO

Per tutte le amministrazioni pubbliche, scuole comprese, il ricorso ad un incarico esterno è possibile solo  per esigenze a cui non sia possibile far fronte con personale  interno.

Se ne deduce, come primo passo, che è illegittimo qualunque ricorso a professionalità esterne che non sia supportato dalla verifica, attraverso un bando interno, dell’esistenza di professionalità rintracciabili, ad esempio, nell’ambito dell’organico della scuola.

Relativamente alla figura del RSPP (Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione), la norma è ancora più stringente perché, in questo caso, va pure applicato il D.Lgs. 81/08, il cui art. 32, lettera b) prevede un ulteriore passaggio prima di rivolgersi a figure professionali esterne, ossia  il ricorso a personale interno anche di altre unità scolastiche, purché sia in possesso  dei requisiti idonei e  si dichiari disponibile ad operare in una pluralità di istituti.

Così, per la figura del RSPP,  solo in assenza di personale di cui alle lettere a) e b) del comma 8 dell’art. 32 del D. Lgs. 81/08 i gruppi di istituti possono avvalersi congiuntamente dell’opera  di un unico esperto esterno tramite stipula di apposita convenzione, in via  prioritaria, con  gli  enti  locali  proprietari  degli  edifici scolastici e, in via subordinata, con enti o  istituti  specializzati in materia di salute e sicurezza  sul  lavoro  o  con  altro  esperto esterno libero professionista.

Se non si dovesse seguire questa procedura prima di stipulare un contratto con una figura esterna, si incorrerebbe nella illegittimità di tale contratto.

Infatti, con la sentenza già richiamata, la n. 26 /2014, la Corte dei Conti del Veneto ha sottolineato che, come prescritto dalla legislazione di settore e ampiamente confermato dalla giurisprudenza, è insufficiente, ai fini della giustificazione dell’affidamento di un incarico ad un esperto esterno, “una mera affermazione teorica di carenza di personale idoneo”.

La giurisprudenza ha, altresì, precisato che soltanto in situazioni del tutto eccezionali risulta possibile ricorrere ad incarichi esterni di “alta professionalità” e solo in questo caso si può, ad esempio, derogare al bando interno; ma  tale ipotesi deve essere valutata in concreto, e “caso per caso”, attraverso l’esame della motivazione del provvedimento, che deve essere congrua ed  esauriente.

Un altro caso di deroga, per le scuole, al ricorso in primis al personale interno è quello della individuazione di esperti esterni per i Programmi Operativi Nazionali (PON), in quanto sono le stesse linee guida che prevedono la possibilità di avvalersene senza tuttavia escludere il personale interno,  che può  partecipare al pari delle professionalità esterne alla scuola a cui fa capo il Piano Integrato. Bisogna ulteriormente precisare che, nel caso dei PON, l’esperto, comunemente definito “esterno”, non sempre è estraneo alla Pubblica Amministrazione, poiché l’incarico potrebbe essere affidato, previa comparazione dei curricula, anche a docenti di altre scuole o a professionalità di altri enti pubblici, previa loro autorizzazione (obbligatoria). In quest’ultimo caso, per quanto riguarda l’Anagrafe delle Prestazioni, si dovrà fare riferimento alle nuove scadenze previste dal D.Lgs.165/2001, art.53, novellato dall’art. 8 e dall’art. 22, comma 12, del D.Lgs. 75/17 per gli “Incarichi Dipendenti”.

 

PROCEDURA PUBBLICA COMPARATIVA

Ogni incarico deve essere preceduto da una procedura pubblica comparativa (art. 6 bis del D. Lgs. 165/2001), escludendo, come nel caso esaminato dell’alta professionalità, la possibilità di un conferimento operato in maniera diretta. Relativamente all’esecuzione di un servizio, è opportuno sottolineare la differenza  tra il conferimento di un incarico mediante un contratto di prestazione d’opera e l’affidamento tramite un contratto di appalto. La scelta tra l’una o l’altra opzione non è di poco conto, considerato che, anche ai fini della legittimità e dell’applicazione della corretta procedura, gli effetti giuridici che se ne determinano sono differenti. Spesso le scuole fanno riferimento, infatti, alla soglia di 2.000,00 euro (o diverso limite stabilito dal Consiglio di istituto) per il cosiddetto affidamento diretto, ma tale soglia non afferisce al contratto di prestazione d’opera, bensì al contratto d’appalto, unica fattispecie in cui trova applicazione  l’art. 34 del D.I. n. 44, del 2001.

Nel caso di contratti di prestazione d’opera, va applicato, invece, l’art. 7 del D.Lgs. 165/2001 che, a prescindere dal compenso dell’incarico, impone il ricorso alla procedura comparativa.

Sempre ai fini della legittimazione dell’incarico, in base al comma 6 bis dello stesso articolo, le amministrazioni pubbliche hanno anche l’obbligo di disciplinare e rendere pubblica  la procedura comparativa per il conferimento degli incarichi di collaborazione.

Così,  se ne deduce che il conferimento di un incarico deve essere sempre conseguente ad una procedura selettiva, per soli titoli, per esami, o per titoli ed esami, da espletarsi mediante avviso pubblico.

POSSESSO DEL DIPLOMA DI LAUREA MAGISTRALE

L’altro aspetto che le scuole non devono trascurare, e che deve essere anche ben evidenziato nel bando pubblico, riguarda l’indicazione tra i requisiti, pena l’esclusione, del possesso di una particolare e comprovata specializzazione universitaria, obbligo che deriva dall’articolo 3, comma 76, della Legge n. 244 del 2007 (Legge finanziaria 2008). A tale riguardo, la Circolare n. 2/2008 del Dipartimento della Funzione Pubblica precisa che, per quanto concerne il requisito della particolare professionalità, si deve fare riferimento al requisito minimo del  possesso della laurea magistrale o del titolo equivalente, attinente ovviamente all’oggetto dell’incarico. Conseguentemente, le amministrazioni pubbliche non potranno stipulare contratti di lavoro autonomo con persone con una qualificazione professionale inferiore. Si può prescindere a tutto ciò in caso di contratti d’opera per attività che devono essere svolte da professionisti iscritti all’albo (per esempio, albo dei giornalisti) o a ordini che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, fermo restando l’accertamento della maturata esperienza nel settore (l’art 7, c. 6, del D. Lgs. 165/2001 viene così modificato dall’art 46 del DL 112/08, convertito nella Legge 133/08).

In collegamento con quanto abbiamo già affermato occupandoci del secondo presupposto, si noti bene come la circolare in parola suggerisca, in caso contrario, il ricorso a strumenti diversi, quali, ad esempio, gli appalti di servizi.

 

LA PRESTAZIONE DEVE ESSERE DI NATURA TEMPORANEA

Per le amministrazioni pubbliche, il ricorso alle professionalità esterne deve rivestire carattere di eccezionalità e straordinarietà e, pertanto, deve avvenire solo in situazioni particolari e contingenti.

Le scuole hanno l’obbligo non solo di determinare preventivamente l’oggetto, il compenso dell’incarico, ma anche il luogo e sopratutto la durata.

Infatti, così come sottolineato nella citata sentenza n. 26/2014, da quest’ultimo dato deriva la prova che il ricorso alla professionalità esterna è limitato nel tempo, in conformità anche ai criteri di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa ed ai principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

 

OBBLIGO DI COMUNICAZIONE ALL’ANAGRAFE DELLE PRESTAZIONI

 Le scuole non possono esimersi dal comunicare gli incarichi o le autorizzazioni all’Anagrafe delle Prestazioni per due importanti ragioni:

• perché il Dipartimento della Funzione Pubblica trasmette alla Corte dei Conti l’elenco delle pubbliche amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, l’elenco dei collaboratori esterni e dei soggetti cui sono stati affidati incarichi di consulenza. A tale riguardo, precisiamo che le nuove disposizioni dell’art. 53, comma 14 confermano ed ampliano gli obblighi di pubblicità e trasparenza in capo alle pubbliche amministrazioni;
• perché le scuole e le PPAA in genere, se omettono di comunicare all’Anagrafe delle Prestazioni gli  incarichi, non possono conferirne di nuovi fino a quando non adempiono.

A tale riguardo, spetterà al Dirigente scolastico individuare, all’interno della scuola, il “Responsabile del procedimento” per l’una o per l’altra categoria d’incarichi. Aspetto, quest’ultimo, molto importante in quanto le diverse dichiarazioni vengono effettuate selezionando, all’interno del portale,  il “ruolo” che è strettamente correlato all’oggetto della comunicazione:

• Responsabile del procedimento “Dipendenti”;
• Responsabile del procedimento “Consulenti/Collaboratori esterni”.

Molte novità, circa le modalità e la tempistica delle comunicazioni all’Anagrafe delle Prestazioni, sono state apportate  con il D.Lgs. 75/17, che ha novellato l’art. 53 del D.Lgs 165/01.

Lo scopo è stato quello di semplificare e razionalizzare gli adempimenti delle PPAA relativamente alla trasmissione dei dati a livello centrale, rendendo la comunicazione “tempestiva”, in linea con i paradigmi del controllo civico ispirati dall’Open Government.

 

DELIBERA DEL CONSIGLIO DI ISTITUTO E REGOLAMENTO

 Con il comma 2 dell’ art.40 del D.I. 44/2001, viene affidata al Consiglio di istituto la determinazione dei criteri generali per la stipula dei contratti con  esperti esterni.

Sembrerà superflua la precisazione, ma è bene ricordare che si richiede sempre la forma scritta dell’atto, con specifica indicazione delle modalità e dei criteri di svolgimento dell’incarico.

“Il Consiglio di Istituto, sentito il Collegio dei Docenti, disciplina nel Regolamento di Istituto le procedure e i criteri di scelta del contraente, al fine di garantire la qualità della prestazione, nonché il limite massimo dei compensi attribuibili in relazione al tipo di attività e all’impegno professionale richiesto”.

Le delibere, ovviamente, non devono semplicemente evidenziare od affermare, in maniera del tutto apodittica, la necessità di ricorrere a tali figure, ma devono essere supportate da elementi concreti di valutazione. Elementi concreti di valutazione che serviranno poi anche per poter procedere alla verifica periodica del corretto svolgimento dell’incarico e del buon esito dello stesso, in base alle esigenze iniziali che lo hanno determinato.

 

LE CONSEGUENZE IN CASO DI ILLEGITTIMITÀ DELL’INCARICO

Quando i principi e le norme dell’agire amministrativo sono chiari ed inequivocabili, come nel caso degli incarichi conferiti a consulenti ed esperti esterni alla P.A., la loro violazione, come precisato dalla Corte dei Conti con la più volte citata sentenza n. 26/2014, costituisce una palese violazione dei doveri di servizio.

In tal caso si ravvisa, dunque, l’elemento della “colpa grave”.

Giova ricordare che, per configurare nella fattispecie la “responsabilità amministrativa”, deve essere accertata anche la presenza dell’elemento soggettivo, cioè l’esistenza almeno della colpa grave dell’agente.

Occorre, dunque, che il comportamento risulti:

• improntato a profonda imprudenza;
• estremamente superficiale o inescusabile;
• negligente e disattento.

Infatti, la Corte dei Conti ha ritenuto, con la suddetta sentenza, che la colpa grave dei soggetti, che a vario titolo sono stati coinvolti, è stata la causa dell’ingiusto pregiudizio economico  arrecato all’Ente Pubblico che rappresentavano e che, pertanto, trova giustizia solo attraverso il risarcimento del danno provocato, su cui addirittura  grava la rivalutazione monetaria.

 

Riferimenti normativi

D.Lgs. 75/17

L. 190/12

D.Lgs 81/08

DL 112/08

Legge 133/08

D.Lgs. 15/01

D.I. 44/2001

Codice civile

Costituzione