Novità sul principio di rotazione e le sue deroghe: indicazioni ANAC

L’analisi del parere ANAC n.12021 del 27 Ottobre 2021

di Agata Scarafilo

ABSTRACT: L’ANAC con un recente parere (n.1/2021) ha fornito importanti indicazioni e chiarimenti in tema di applicabilità e deroghe del principio di rotazione nell’ambito dell’affidamento e dell’esecuzione di lavori, servizi e forniture nella Pubblica Amministrazione, della quale fanno parte anche le scuole (art. 1 comma 2 del D. Lgs 165/2001). 

Recentemente l’ANAC, con il parere n. 1 del 27/10/2021 (Prot. n.3696/2021), ha fornito indicazioni in tema di applicabilità del “principio di rotazione” con riguardo al gestore uscente nell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

Come ben risaputo il  principio di rotazione si applica sia negli affidamenti di contratti pubblici così detti sotto soglia, sia negli affidamenti di contratti di valore superiore alle soglie comunitarie. Un principio, che con il nuovo “Codice dei contratti pubblici” (D.Lgs 50/2016), ma anche successivamente con il D.L. 77/2021 (vedasi ad esempio art. 51 che ha portato modifiche al D.L. 76/2020) è stato blindato, eccetto alcune deroghe ben delineate, che vedremo in seguito.

Attraverso tale principio (vedasi le Linee guida ANAC n. 4 aggiornate con la Delibera ANAC 10/07/2019, n. 636) si vuole garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

Va, peraltro, precisato che, nella vigenza del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, non era stata attribuita al “principio di rotazione” portata “precettiva assoluta”, con la conseguenza che l’aggiudicazione a impresa già in precedenza invitata a selezioni analoghe e/o affidataria dello stesso servizio, non era considerata solo per tale ragione illegittima, sempre che la gara si fosse svolta nel rispetto delle regole di legge e si fosse conclusa con la scelta dell’offerta più vantaggiosa, soprattutto laddove nel relativo giudizio di comparazione non avesse direttamente inciso la pregressa esperienza specifica maturata dall’aggiudicatario in veste di partner contrattuale della stazione appaltante. In tal senso si era anche consolidata la giurisprudenza e tra le tante sentenze in merito si può citare la convincente pronuncia del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 20 aprile 2015, n. 5771, con la quale si affermò che la non applicazione del principio di rotazione non inficia gli esiti della gara già espletata, laddove fosse stato provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento. Tuttavia, come già evidenziato in premessa, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs 50/2016 il principio di rotazione è stato enormemente rafforzato.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Con l’entrata in vigore del nuovo “Codice dei contratti pubblici” la portata del principio di rotazione sugli appalti sotto soglia è stata affidata alla disciplina dell’art. 36, secondo cui:

1. “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
3. per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
4.  per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

Va ricordato tuttavia che il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63 del D. Leg.vo 50/2016. Ricordiamo a tale riguardo che l’ANAC ha più volte osservato che l’espletamento della procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. a) del D. Leg.vo 50/2016, costituisce una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e può essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, trattandosi di disciplina di stretta interpretazione.

Con il parere n. 1/2021, l’ANAC sottolinea, altresì, come  “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici».

C’è da aggiungere che ai fini dell’applicazione de principio di rotazione è irrilevante il tipo di procedura utilizzata per l’affidamento precedente.

NON APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Tale principio non trova, invece, applicazione nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

L’Autorità ha ulteriormente chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, si

applica “con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”. Pertanto, non si applica il principio di rotazione lì dove l’oggetto della fornitura, del servizio o del lavoro è differente rispetto al precedente appalto od affido. 

Sempre con il parere  n. 1/2021 l’ANAC ha ribadito  che il reinvito al contraente uscente, in deroga al principio generale è possibile ma ha un carattere eccezionale e richiede un “onere motivazionale molto stringente”. “La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso (…)”.

A tale riguardo si era espresso anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 2079 del 03/04/2018.

Ciò premesso ci sono altri casi in cui è consentita la deroga al principio di rotazione?

La risposta è affermativa. Le Linee guida ANAC n. 4 già prevedevano che per le procedure di affidamento dei contratti pubblici inferiori alla soglia di 1.000 euro era possibile derogare al principio di rotazione. La legge di bilancio 2019 (Legge 145/2018) all’art. 1 comma 130 ha innalzato tale soglia da 1.000 a 5.000 euro.

Anche il Consiglio di Stato con parere n. 1312/2019 ha confermato che entro 5.000 euro si può derogare al principio di rotazione, ma con “scelta sinteticamente motivata” contenuta nella determina a contrarre o in atto equivalente, che ovviamente è cosa ben diversa rispetto l’onere motivazionale molto stringente, di cui si è trattato prima, per soglie superiori.   

Rif. Normativi

D.L. 77/2021

D.L. 76/2020

Legge 145/2018

D.Lgs 50/2016

D.Lgs 165/2001