Nozioni fondamentali di diritto pubblico, con particolare riferimento a quello scolastico

Abstract         

Il Dirigente d’un Istituto comprensivo ha pregato il redattore della rubrica Quesiti dei lettori di esporre esaustivamente quanto potrà essere utile a due sue assistenti amministrative, affinché possano aggiornare le loro competenze accademiche di laureate, riappropriandosi delle tematiche generali del diritto pubblico, e di quello scolastico in particolare, per affrontare con successo le prove del concorso a posti di Direttore dei servizi generali ed amministrativi.

Il diritto è nato quando si è avvertita la necessità di evitare i conflitti tra i componenti d’una società. Verosimilmente, l’umanità ha conosciuto il diritto come l’insieme sistematico delle regole di vita che la società si è data, facendo sì che i suoi componenti considerassero come obbligatori i comportamenti che la consuetudine ha fatto ritenere più rispondenti alle esigenze sociali.

Gli studenti di Giurisprudenza apprendono, al riguardo, che la prima forma di diritto è data dalla consuetudine, la quale altro non è se non un comportamento sociale che si è mantenuto nel tempo con ininterrotta costanza, tale da ingenerare nelle persone la convinzione che esso sia obbligatorio per prevenire, o risolvere, le controversie che nascono nella quotidianità della vita civile.

Poi, quando la civiltà ha scoperto i benefici della scrittura, ha tradotto in precetti scritti le più stabili consuetudini sociali. E l’evoluzione dei costumi  ha imposto che le leggi si distinguessero in due grandi categorie: da una parte ha messo le norme che regolano le azioni con le quali le istituzioni pubbliche svolgono le loro funzioni nei confronti dei cittadini, oltre che fra loro stesse;  dall’altra, le disposizioni che disciplinano i rapporti fra i cittadini.

Ha chiamato le prime norme d’azione, le seconde norme di relazione.

La dottrina ha incluso nella grande categoria delle norme di relazione tutte le disposizioni del Codice civile che sono caratterizzate dalla condizione di assoluta parità in cui l’ordinamento pone i cittadini, nel senso che, per il diritto civile, la posizione sociale di colui che si proclama titolare di un diritto ha la medesima tutela giuridica che l’ordinamento concede alla persona sulla quale grava il corrispettivo obbligo di rispettare il diritto del suo concittadino.

La medesima considerazione non può esser fatta per le norme d’azione, cioè per le leggi che disciplinano i modi di procedere delle pubbliche amministrazioni: infatti, la tutela che esse accordano alle aspettative dei singoli cittadini ha un grado ben diverso da quello accordato loro dalle stesse norme.

La distinzione che si è fatta fra norme di relazione e norme d’azione può essere utilizzata anche per  comprendere la differenza semantica che la dottrina e la giurisprudenza pongono fra il diritto soggettivo perfetto e l’interesse legittimo.

Il diritto soggettivo e l’interesse legittimo sono definiti, in generale, come situazioni giuridiche soggettive, che indicano le facoltà, o le posizioni di vantaggio, che la legge riconosce, rispettivamente, al cittadino davanti ad altri cittadini (diritto soggettivo perfetto)  ed al cittadino davanti all’ente pubblico (interesse legittimo).

Il titolare del diritto di proprietà su d’un immobile ha una serie indeterminata di facoltà sul bene di cui è proprietario, facoltà che la legge gli attribuisce affinché egli possa disporre del bene facendone uso ed abuso, ovviamente entro taluni limiti, così come recita la massima che definisce il diritto di proprietà: jus utendi atque abutendi, salva rerum substantia. Quello del proprietario è un diritto soggettivo perfetto perché nasce da una legge che ha l’unico fine di assicurare l’esercizio delle indeterminate facoltà che sono incluse in quel diritto, senza alcun limite, salvo quello che deriva dall’istituto dell’espropriazione per pubblica utilità.

Anche l’insegnante a tempo indeterminato, che abbia chiesto d’essere ammesso alla rituale procedura concorsuale, bandita per diventare Dirigente scolastico, è portatore d’un interesse che è tutelato dal diritto. Infatti, egli è titolare della facoltà di partecipare al concorso, sempre che, naturalmente, possegga i requisiti previsti dal relativo bando. Questo suo interesse, però, non riceve la medesima tutela che l’ordinamento accorda al citato proprietario d’un bene immobile, perché la legge che ha autorizzato l’emanazione del bando di concorso per l’assunzione dei Dirigenti ha, come finalità prioritaria, la tutela dell’interesse generale dell’Amministrazione scolastica, cioè della collettività. In particolare, si può dire che quella legge si sarà proposta lo scopo di selezionare i migliori fra gli aspiranti Dirigenti, attraverso una procedura rigorosa.

La conseguente tutela delle facoltà accordata al singolo aspirante, d’essere ammesso alle prove del concorso, si pone, quindi, come una tutela riflessa, una conseguenza indiretta della tutela che la medesima legge concede al diritto prevalente dell’Amministrazione, di selezionare coloro che posseggano le migliori attitudini per svolgere le funzioni di Dirigente. L’espressione interesse occasionalmente protetto, che la dottrina ha assegnato ad alcune tipologie di interesse legittimo, rende abbastanza chiara la differenza che passa fra il diritto soggettivo perfetto e l’interesse legittimo.

Soltanto incidentalmente, si potrà anche porre attenzione all’aggettivo legittimo, che accompagna il sostantivo interesse, per evidenziare che non tutti gli interessi delle persone hanno rilevanza per il diritto. Tale rilevanza è riconosciuta soltanto a quelle posizioni e a quelle aspettative personali che meritano la tutela del diritto, secondo la valutazione che ne avrà fatto il legislatore

Non vi è dubbio che l’insegnante di scuola primaria, il quale possegga piena efficienza fisica, potrà avere interesse ad essere assegnato in una classe che sia ospitata in un’aula del piano terra dell’edificio scolastico, perché è più facilmente raggiungibile da chi frequenta, per lavoro, l’edificio stesso, piuttosto che in un’aula del terzo piano, dalle cui finestre si potrà anche ammirare il più gradevole panorama della città. Ma questo suo interesse difficilmente acquisterà rilevanza per l’ordinamento scolastico, nel senso che il diritto accorda tutela all’interesse dell’insegnante disabile, di vedersi assegnata un’aula del piano terra, anziché a quello del giovane insegnante che disponga della pienezza della vigoria fisica. L’interesse del giovane insegnante appare, perciò, un mero interesse di fatto, che resta inosservato dal diritto: si direbbe tamquam non esset, come se non ci fosse.

Il più rilevante riconoscimento della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi del cittadino davanti allo Stato ed agli altri enti pubblici è offerto dall’art. 113 della Costituzione repubblicana, nel quale si legge: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi davanti agli organi della giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

In virtù del citato articolo, contro gli atti di qualunque amministrazione pubblica, statale, regionale, provinciale o comunale, come pure contro gli atti degli enti pubblici istituzionali, il cittadino può sempre agire davanti ad un magistrato inquadrato nel potere giudiziario.

Sino al 1971, l’unico giudice degli interessi legittimi era il Consiglio di Stato, il quale, attualmente, si compone di cinque Sezioni con funzioni giurisdizionali e di una sesta, cui sono assegnate funzioni esclusivamente consultive, che consistono nella emissione di pareri nei riguardi dell’attività del Governo. Alla sezione consultiva del Consiglio di Stato, il Governo è tenuto a rivolgersi per chiedere il parere preventivo su tutti i Regolamenti da emanare.

La Legge n. 1034 del 6 dicembre 1971 ha istituito i Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R.), con funzioni di giudici di primo grado, rispetto al Consiglio di Stato, che pertanto è divenuto giudice di secondo grado degli interessi legittimi.

L’ulteriore evoluzione legislativa ha affievolito la rigidità del criterio che distingueva la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa, assegnando, come si è detto, al giudice ordinario la composizione delle liti nelle quali si propongano esclusivamente questioni attinenti alla difesa di diritti soggettivi perfetti, ed alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si sottopongano all’attenzione del giudice questioni di interessi legittimi.

Per quel che riguarda i dipendenti pubblici, compresi gli insegnanti ed il personale ATA, si deve ricordare la Legge-delega n. 421 del 23 ottobre 1992, sulla cui scorta il Decreto Legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993 (che, a seguito di modifiche e di integrazioni, nel 2001 ha assunto il numero 165 e la data del 30 marzo 2001, molte volte, anche quest’ultimo, novellato) ha lasciato alla giurisdizione dei magistrati amministrativi (TAR e Consiglio di Stato) soltanto la competenza a decidere sulle controversie in materia di procedure concorsuali, che comprendano la valutazione di esami, oltre che di titoli,  per l’assunzione dei dipendenti pubblici.

Tutta la restante, vasta materia dell’instaurazione del rapporto di lavoro, del suo svolgersi e della sua conclusione, è stata affidata al Tribunale civile, nella veste di Giudice del lavoro.

Le fonti del diritto 

Si può, ora, rivolgere attenzione alle fonti del diritto oggettivo, cioè, alle strutture formali del diritto che contengono norme giuridiche, precisando, in primis, che il concetto di norma giuridica esprime la disposizione alla quale il diritto positivo, cioè l’ordinamento dello Stato, attribuisce l’idoneità a creare, estinguere o modificare una situazione personale del soggetto, cioè un diritto soggettivo o un interesse legittimo.

La prima delle fonti del diritto d’uno Stato è la legge, che consiste in una formale manifestazione della volontà con cui lo stesso Stato (come pure la Regione) costituisce, modifica o estingue situazioni personali dei cittadini, ossia diritti ed interessi legittimi.

Gli attributi essenziali della legge sono la generalità e l’astrattezza, nel senso che con essa lo Stato concede, modifica oppure estingue diritti o interessi legittimi d’una determinata generalità di soggetti, e deve farlo in modo astratto, cioè tipicizzando in fattispecie formali le situazioni giuridiche che intenda regolare con legge.

La dottrina giuridica ha elaborato due definizioni di legge. In una prima accezione, l’ordinamento definisce legge un testo normativo che si sia concluso con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica, dopo essere stato promulgato dal Capo dello Stato ed essere stato approvato dalla Camera dei Deputati e dal Senato della Repubblica.

Si può asserire, perciò, che, qualunque sia il contenuto dell’atto approvato dal Parlamento e promulgato dal Presidente della Repubblica, tale atto si potrà definire legge in senso formale

Resta valida la definizione di legge in senso formale anche per l’atto che sia stato emanato dalle due Camere e promulgato dal Capo dello Stato, anche se tale atto non contiene norme precettive. Sicché, anche la legge che ha fissato al 2 ottobre d’ogni anno la ricorrenza della festa dei nonni è una legge in senso formale, pur essendo chiaro che essa non contiene disposizioni vincolanti per i cittadini, limitandosi a richiamare la funzione sociale dei nonni e suggerendone una qualche forma di spontanea celebrazione.

Con la diversa definizione di legge in senso sostanziale si intende, invece, ogni atto che, indipendentemente dall’iter seguito per la sua formazione, possegga un contenuto precettivo, che sia idoneo a modificare l’ordinamento giuridico, creando, modificando o estinguendo diritti individuali. Hanno l’efficacia della legge in senso materiale, per esempio, i contratti collettivi nazionali di lavoro, ai quali l’ordinamento ha affidato la funzione di incidere compiutamente nella sfera dei diritti e dei doveri dei lavoratori, sempre che non pretendano di derogare a tassative disposizioni di legge.

In questo lavoro, il termine legge sarà utilizzato soltanto per indicare una legge in senso formale.

Il procedimento per la formazione della legge in senso formale è disciplinato dagli articoli 71, 72, 73 e 74  della Costituzione, i quali tracciano un iter che, partendo dalla fase della presentazione del disegno di legge presso una delle due assemblee parlamentari (Camera dei Deputati e Senato della Repubblica), ed attraversando le due ulteriori e laboriose fasi dell’approvazione del medesimo, identico testo da parte delle due Camere, si conclude con la promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica. Il Capo dello Stato è tenuto a provvedervi entro un mese dall’approvazione delle Camere, salvo che non ritenga di rinviare la legge alle stesse Camere, con un messaggio motivato. Questa facoltà può essere esercitata una sola volta dal Presidente.

Se, nonostante le osservazioni espresse dal Presidente nel suo messaggio, le due Camere confermano, integralmente o parzialmente, il disegno di legge, il Capo dello Stato dovrà necessariamente promulgarlo. Dopo la promulgazione, la legge verrà pubblicata nella Gazzetta ufficiale, ed entrerà in vigore dopo la vacatio legis di 15 giorni. In altri termini, la legge entrerà effettivamente in vigore il 15° giorno successivo alla data in cui comparirà in Gazzetta ufficiale.

Nella categoria delle leggi in senso formale, occupa una posizione di particolare preminenza la Costituzione, insieme con le leggi costituzionali.

È noto, al riguardo, che i 139 articoli della Costituzione della Repubblica Italiana, scritta dai Costituenti fra il 1946 ed il 1947, sono stati elaborati dall’Assemblea Costituente e sono entrati in vigore il 1° gennaio del 1948.

Le leggi costituzionali sono nate, ovviamente, dopo il 1° gennaio del 1948 e sono frutto dell’attività legislativa che le medesime assemblee parlamentari hanno svolto, e continuano a svolgere, seguendo rigorosamente il rito previsto dall’art. 138 della Costituzione. Tale articolo prevede che il disegno di legge costituzionale debba essere approvato, nell’identico testo formale, dalle due assemblee legislative parlamentari, con la maggioranza assoluta dei rispettivi componenti (le leggi ordinarie sono approvate a maggioranza assoluta dei presenti in aula), in due letture successive, che devono intervenire a una distanza, l’una dall’altra, non inferiore a tre mesi.

Se, in seconda lettura, la Camera dei Deputati ed il Senato della Repubblica approvano il disegno di legge costituzionale con la maggioranza dei due terzi dei rispettivi componenti, la legge s’intenderà approvata definitivamente ed entrerà in vigore dopo la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica e la pubblicazione in Gazzetta ufficiale

Se, sempre in seconda lettura, le due Camere approvano il disegno di legge costituzionale soltanto con la maggioranza assoluta dei loro componenti, la legge verrà regolarmente pubblicata, ma non entrerà in vigore dopo la vacatio legis ordinaria, di 15 giorni: resterà in una sorta di stand by per tre mesi, durante i quali potrà essere proposto il referendum confermativo, con il quale si chiamano alle urne gli elettori, perché si esprimano sull’accettabilità della stessa legge. Il referendum potrà esser richiesto da un quinto dei componenti di ciascuna Camera, ovvero da cinquecentomila elettori, o da cinque Consigli regionali. Se nel referendum i “sì” non prevarranno sui “no”, la legge non potrà essere promulgata e perderà ogni effetto.

A tale referendum viene dato l’appellativo di referendum confermativo affinché lo si distingua dal referendum abrogativo, che è previsto dall’articolo 75 della Costituzione per sottoporre agli elettori la proposta di abrogazione di una legge, che sia stata avanzata da cinquecentomila elettori o da cinque Consigli regionali.

Vi è una profonda differenza fra i due referendum, perché soltanto per la validità del referendum abrogativo è richiesta la partecipazione della maggioranza degli aventi diritto.

Il medesimo valore e la stessa efficacia giuridica che la Costituzione riconosce alle leggi in senso formale, sono attribuiti ai decreti legislativi (detti anche leggi delegate), che il Governo emana sulla base di una delega espressa, ricevuta dal Parlamento. La tradizione legislativa insegna che il Parlamento ricorre alla legge-delega soprattutto quando debba disciplinare materie complesse, che hanno bisogno d’una legislazione d’ampio spettro, molto precisa e puntuale, del genere di quella che ha portato, e porterà, alla formulazione dei diversi Codici: civile, penale, ecc.

È necessario tener presente, al riguardo, che il Parlamento non può conferire al Governo nessuna delega legislativa, se non con la contestuale determinazione – che dev’essere espressa nella stessa legge-delega – dei principi e dei criteri direttivi, e soltanto per un tempo ben determinato, oltre che per oggetti altrettanto ben definiti. La delega in bianco non è mai ammessa nell’ordinamento del diritto pubblico.

La medesima efficacia della legge è propria anche dei decreti-legge, che il Governo può adottare, ai sensi dell’art. 77 della Costituzione, nei casi straordinari di necessità e d’urgenza, con l’obbligo, però, di sottoporli all’ approvazione delle due Camere legislative lo stesso giorno in cui li adotta, per la necessaria conversione in legge. Il decreto-legge, infatti, costituisce un grave vulnus al principio della divisione dei poteri dello Stato, il quale attribuisce al solo potere legislativo (le due assemblee parlamentari) la funzione di produrre norme giuridiche che possano interferire nella sfera dei diritti dei cittadini, in termini generali ed astratti. Il vulnus, però, viene sanato con il citato rito, che impone al Governo di inviare il decreto-legge alle Camere il giorno stesso in cui lo adotta, in modo che esse possano riappropriarsi della loro funzione legislativa, verificando, in primo luogo, la necessaria sussistenza delle condizioni di necessità ed urgenza che avranno indotto lo stesso Governo a superare i limiti della sua funzione esecutiva, invadendo quella legislativa. La necessità dell’invio del decreto-legge alle Camere è stata avvertita dalla Costituzione con molta cautela, tant’è vero che la Carta costituzionale stessa ha imposto alle Camere il dovere di riunirsi, per esaminarlo, entro il termine di cinque giorni dalla data del decreto stesso. Le Camere hanno l’obbligo di riunirsi anche se siano già state sciolte dal Presidente della Repubblica, per l’indizione di nuove elezioni.

Se il decreto-legge non verrà convertito in legge entro il termine categorico di sessanta giorni dalla sua emanazione, perderà tutti i suoi effetti sin dal primo giorno in cui è stato emanato. Il Parlamento, però, potrà regolare con legge gli effetti che si saranno prodotti con il decreto-legge che non sia stato convertito in legge.

Tanto i decreti-legislativi quanto i decreti-legge sono emanati sotto forma di Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.); in tale forma verranno pubblicati in Gazzetta ufficiale ed inseriti nella Raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti.

In ossequio al principio della intangibilità della Costituzione da parte della legislazione ordinaria, nessuna delle leggi che il Parlamento approva con la normale procedura sopra descritta può confliggere con le norme costituzionali.

Similmente, non potranno contraddire le norme costituzionali né il decreti-legislativi, né i decreti-legge.

Il giudizio sulla conformità delle leggi ordinarie alla Costituzione (il cosiddetto giudizio di costituzionalità delle leggi ordinarie) può essere sollevato davanti alla Corte Costituzionale  soltanto da un giudice d’ognuna delle tre giurisdizioni:

• amministrativa (TAR e Consiglio di Stato);
• contabile (Corte dei conti);
• ordinaria (giudici civili e penali).

Il giudice investito del giudizio da un cittadino può sollevare anche d’ufficio la relativa questione di legittimità costituzionale d’una legge; lo può fare in tutti i casi in cui ritenga che la questione sia manifestamente non infondata

È molto interessante soffermarsi sulla predetta formula, prevista come condizione perché venga sollevata la questione incidentale di costituzionalità di una legge: deve trattarsi di questione manifestamente non infondata. In sostanza, perché si sollevi il giudizio di costituzionalità, non è necessario che la questione sollevata sia manifestamente fondata. No! È sufficiente che tale questione sia manifestamente non infondata.

Incidentalmente, si potrà aggiungere che la Corte Costituzionale è chiamata a svolgere altre funzioni, oltre a quella, fondamentale, di giudicare la conformità alla Costituzione delle leggi e degli atti del Governo aventi forza di legge (decreti-legislativi e decreti-legge).

Infatti, spetta alla stessa Corte Costituzionale risolvere i conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato, vale a dire i conflitti che possono opporre, reciprocamente,  il Parlamento al Governo o alle funzioni giurisdizionali, oppure i conflitti che oppongano una Regione allo Stato o ad un’altra Regione.

Davanti alla Corte Costituzionale, infine, è previsto che si celebri il giudizio a carico del Presidente della Repubblica, quando questi, ai sensi dell’articolo 90 della Costituzione, venga messo in stato d’accusa per i reati di alto tradimento e di attentato alla Costituzione. Lo stato d’accusa dev’essere deliberato dal Parlamento, riunito in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi componenti. Il giudizio si svolgerà davanti ai 15 giudici ordinari della Corte, ai quali si uniranno 16 membri, tratti a sorte da un elenco stilato dal Parlamento ogni 9 anni, comprendente persone in possesso dei requisiti per la nomina a senatore.

Lo stesso valore e la medesima efficacia delle leggi approvate dal Parlamento nazionale hanno le leggi regionali, che sono approvate dai Consigli regionali, naturalmente negli ambiti territoriali e formali loro assegnati.

Procedendo nell’esame delle fonti del diritto positivo, si incontrano i regolamenti, che sono norme giuridiche di secondo rango, rispetto alle leggi ed agli atti aventi valore di legge (decreti-legge e decreti legislativi), che il Governo emana nella forma del D.P.R. Tali regolamenti sono, comunque, norme giuridiche in senso proprio, perché possono costituire, modificare o estinguere diritti soggettivi o interessi legittimi dei cittadini; i regolamenti operano esclusivamente negli spazi della vita sociale che sono lasciati liberi da leggi ordinarie, oltre che dalla Costituzione. La loro funzione resta principalmente quella di disciplinare l’esecuzione delle leggi e dei decreti delegati, nonché quella di ottemperare a deleghe conferite al Governo da una legge ordinaria.

La dottrina, però, fa delle distinzioni per categorie fra i regolamenti governativi; pone in primo luogo i regolamenti di esecuzione, che sono provvedimenti generali che, comunemente, sono previsti da una determinata legge, quand’essa ritenga che siano necessarie norme di dettaglio per la sua corretta esecuzione; possono anche essere necessari per esplicare la funzione interpretativa della legge stessa.

Vi è, poi, la categoria dei regolamenti di attuazione o di integrazione, che sono previsti quando la legge, alla quale i regolamenti si riferiscono, contenga soltanto norme di principio, che spetta poi ai regolamenti specificare.

La terza è la categoria dei regolamenti indipendenti, che sono adottati autonomamente dal Governo allo scopo di dare una regolamentazione a materie che non sono affatto regolate dalla legge; per questa ragione, sono atti di modesta rilevanza perché, in un sistema costituzional-parlamentare, qual è il nostro, in cui le due Camere legiferano in modi ininterrotti ed incontenibili,  è difficile trovare spazi lasciati liberi dalla disciplina legislativa.

L’ultima è la categoria dei regolamenti delegati. Quando il Parlamento vuol dare corso ad un processo di delegificazione (processo che riserva al Parlamento soltanto la disciplina dei fenomeni sociali più rilevanti), le Camere legislative autorizzano il Governo a normare, con regolamenti, alcune determinate materie, anche in deroga ad una disciplina precedentemente disposta dalla legge. Il meccanismo che legittima il Governo ad emanare, con il regolamento delegato, disposizioni che modifichino o contraddicano precedenti leggi è contenuto nella stessa legge con la quale il Parlamento autorizza il Governo ad emanare regolamenti delegati, perché è la stessa legge che, implicitamente, dispone l’abrogazione della normativa vigente, con effetto dall’entrata in vigore del regolamento delegato. L’esempio più noto di regolamento delegato è il D.P.R. n. 275 dell’8 marzo 1999, che, in attuazione dell’art. 21 della Legge 15 marzo 1997, n. 59, ha conferito autonomia e riconosciuto personalità giuridica alle scuole statali.

Nessuno dei regolamenti sopra elencati può comunque disciplinare materie che siano coperte dalla cosiddetta riserva di legge. È il 2° comma dell’art. 13 della Costituzione che ha previsto un caso tipico di riserva di legge; quel comma, infatti, dispone che soltanto con una legge del Parlamento (non con altre fonti diritto) l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori che limitino la libertà personale.

Un’altra forma di riserva di legge è poi stabilita dal 1° comma dell’art. 97 della Costituzione, il quale dispone che gli uffici della pubblica amministrazione possono essere organizzati con disposizione di legge: il che significa che soltanto una legge, e non un regolamento, può istituire, per esempio, un nuovo Ministero.

Quanto al loro iter, si rileva che i regolamenti sono emanati sotto forma di Decreto del Presidente della Repubblica. Naturalmente, occorre una previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, che provveda alla prima stesura del testo del regolamento da emanare. Comunque, prima della indispensabile seconda, e definitiva, approvazione del testo del regolamento da parte del Consiglio dei Ministri, deve essere acquisito il parere del Consiglio di Stato.

È bene che si tenga conto, a tal riguardo, che detto parere è obbligatorio, ma non vincolante, nel senso che il Governo non può sottrarsi all’obbligo di chiedere l’emissione del parere sul regolamento, ma potrà discostarsene,  esprimendo formalmente una motivazione che giustifichi il mancato accoglimento del parere fornito dal Consiglio di Stato

A beneficio degli insegnanti meno vicini al mondo del diritto, si può aggiungere, incidentalmente, che i docenti di diritto amministrativo insegnano agli studenti che vi sono quattro tipi di pareri: facoltativo, obbligatorio, vincolante e conforme.

Un tipo di parere facoltativo è quello che il vecchio Provveditore agli studi poteva chiedere alla Commissione dei ricorsi sul conferimento d’una nomina di supplenza ad un aspirante. Il Provveditore non era obbligato a chiedere un tal parere, ne aveva soltanto la facoltà.

Un caso di parere obbligatorio è quello che il MIUR deve chiedere al Consiglio Nazionale della Pubblica Istruzione sui ricorsi che gli insegnanti presentino contro il mancato accoglimento d’una domanda di trasferimento interregionale. Il Ministro non potrà decidere il ricorso senza prima avere acquisito il predetto parere. Tuttavia, potrà discostarsene se riuscirà a dimostrare, seguendo un ragionamento logicamente fondato, che il parere espresso era claudicante.

Più impegnativo per l’Amministrazione è il parere vincolante, perché il funzionario non potrebbe affatto discostarsene, neppure se lo ritenesse mal formulato. Un caso di parere vincolante è quello che il Consiglio Scolastico Provinciale era chiamato a dare al Provveditore agli studi sui procedimenti disciplinari, attivati nei riguardi degli insegnanti delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado. Qualunque fosse stato il parere reso, il Provveditore avrebbe dovuto attenervisi . L’unica libertà lasciata al dirigente dell’Ufficio scolastico provinciale era la possibilità di ridurre l’entità della sanzione da irrogare.

L’ultimo tipo è il  parere conforme. L’aggettivo non ammette dubbi interpretativi e richiama il procedimento che devono seguire coloro che intendano proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato. L’art. 14 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1199, del 24 novembre 1971, precisa, al  riguardo, che il ministro, acquisito il parere del Consiglio di Stato sull’esito del ricorso straordinario, deve adeguarvisi in modo conforme, cioè rispettando esattamente anche la struttura morfologica del testo del parere. Per discostarsene, il Ministro dovrebbe sottoporre il ricorso ed il parere all’ esame del Consiglio dei Ministri.

Concludendo la lunga digressione sulle tipologie di pareri, e tornando al tema iniziale dei regolamenti governativi, si aggiunge che, dopo la seconda deliberazione del Consiglio dei Ministri, il regolamento va sottoposto al controllo di legalità della Corte dei Conti. Esperita quest’ultima fase, il regolamento diviene efficace con la sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica.

Al livello più basso delle fonti del diritto si pongono i decreti ministeriali, che sono atti di alta amministrazione che il ministro può emettere nelle materie di competenza del suo Ministero. Sono idonei a creare norme giuridiche nell’ambito degli spazi operativi lasciati liberi dalla disciplina della legge e da quella apportata dai regolamenti, sicché possono ben essere definiti fonti secondarie di diritto. Il ministro può disciplinare, con un suo decreto, una materia soltanto quando ne sia stato autorizzato da una legge o da un regolamento.

È necessario precisare, a tal riguardo, che la grande tipologia dei decreti ministeriali non include soltanto atti normativi caratterizzati da efficacia generale ed astratta, ma comprende anche atti amministrativi ad efficacia individuale. Tra questi ultimi si possono includere i decreti di nomina dei direttori dei dipartimenti e dei direttori delle direzioni generali in cui si articolano i vari Ministeri.

Nei generi delle fonti del diritto positivo rientrano anche le ordinanze ministeriali, quando esse contengano precetti generali. Ci si potrà riferire alle ordinanze con le quali il Ministro accompagna annualmente la diffusione del Contratto nazionale integrativo sulla mobilità del personale della scuola, o l’ordinanza con cui disciplina lo svolgimento delle operazioni di scrutinio e di esame. Allo stesso modo dei decreti ministeriali ad efficacia generale, anche le ordinanze predette possono contenere norme di comportamento che non affievoliscano diritti riconosciuti alle persone da fonti di diritto, quali le leggi costituzionali o ordinarie.

A questo punto, la trattazione potrebbe considerarsi conclusa, se non sembrasse opportuno fare una riflessione sul valore delle circolari ministeriali, se non altro per l’incommensurabile incidenza che esse assumono nella quotidianità dei rapporti che si instaurano fra le scuole autonome e  l’Amministrazione scolastica, da una lato, e fra queste ed i cittadini, dall’altro.

Ci si dovrà chiedere, in particolare, se le circolari siano norme giuridiche oppure no, e, in quest’ultimo caso, ci si potrà domandare quale valore possano avere nei riguardi dei cittadini.

Si premette, al riguardo, che l’ordinamento giuridico non contiene una definizione tipologica del concetto di circolare. Mentre lo stesso ordinamento definisce, con meticolosa precisione, il concetto di legge e quelli delle altre fonti di diritto (regolamento, decreto ministeriale ed  ordinanza), non vi è nessun testo che definisca con precisione il valore di una circolare ministeriale. L’unico aspetto che riveste un discreto interesse è di natura storica e si riferisce all’origine della parola circolare, termine tratto dalla prassi propria degli uffici ecclesiastici del lungo tempo che ha preceduto la contemporaneità, quando le relazioni epistolari pontificie, in particolare le encicliche, venivano  inviate alla sola diocesi suburbicaria, che le rinviava alla diocesi più prossima e così di seguito, in forma circolare.

L’attuale circolare, sul piano formale, non è null’altro che una comunicazione di volontà, di scienza, di giudizio, che un organo dell’Amministrazione dà ad altri organi, o ai cittadini che siano fruitori dei servizi affidati all’istituzione che l’ha emanata.

Il concetto di circolare, perciò, definisce soltanto un mezzo di informazione, come può essere  il  telegramma, il fax, l’ e-mail, e forse anche il messaggino sms, se è vero, come è vero, che il 4° comma dell’art. 11 del Decreto ministeriale n. 56 del 28 maggio 2009 (che disciplina le modalità per il conferimento e l’accettazione delle supplenze di insegnamento) stabilisce che, per le supplenze che si preannuncino d’una durata inferiore a trenta giorni, la proposta di assunzione deve essere effettuata dalla scuola tramite  SMS, e-mail o telegramma

Quanto al contenuto che può essere espresso con tal mezzo di comunicazione, cioè per sapere se quel che è scritto in una circolare abbia qualche valore o efficacia rilevanti per il diritto delle persone e degli enti, ci si dovrà rivolgere alla giurisprudenza, perché non vi sono norme di diritto positivo che se ne occupino.

Per la sentenza della Cassazione – Sezioni Unite – n. 23031 del 2 novembre 2007, una circolare della pubblica amministrazione ha natura di atto semplicemente interno, con il quale il funzionario che la emana formula soltanto una sua espressione di volontà, un suo giudizio, che non vincola neppure la stessa autorità che l’ha emanata. La circolare interpreta semplicemente una legge e non può avere alcuna efficacia normativa esterna, non può essere affatto inclusa fra le fonti del diritto oggettivo. Le parole scritte nella circolare non possono, ovviamente, né contenere norme che deroghino a disposizioni di  legge, né essere ritenute di valore neppur lontanamente assimilabile a quello delle proposizioni imperative di norme regolamentari.

La circolare non può nemmeno vincolare gli uffici subordinati a quello che l’ha emanata. Non esiste, infatti, l’illecito della violazione di circolare, allo stesso modo in cui esiste invece il reato di violazione di legge.

Infatti, se quel che è scritto nella circolare è illegittimo, il dipendente gerarchico non lo può eseguire senza averne fatta preventiva rimostranza al superiore gerarchico, esponendogli le ragioni che, a suo giudizio, renderebbero illegittima la circolare. Se il superiore ribadisce l’ordine di esecuzione, l’atto derivato non perde la sua ritenuta illegittimità per il solo fatto che l’ordine sia stato confermato.

Nell’ipotesi inversa, ossia nel caso in cui la circolare sia legittima, il dipendente gerarchico, attenendosi alle indicazioni della circolare stessa, non deve dare esecuzione alle indicazioni  gerarchiche in essa contenute,  ma alle norme giuridiche che la circolare avrà interpretato.

La riflessione sulla circolare può estendersi anche alla prassi delle FAQ, le domande poste frequentemente dai cittadini, che i dirigenti del MIUR pubblicano sul sito del Ministero, insieme alle relative risposte della stessa istituzzione, nei periodi in cui gli insegnanti sono impegnati nel rito dei trasferimenti annuali o gli aspiranti insegnanti nella procedura delle domande di inclusione nelle graduatorie ad esaurimento. Le risposte ministeriali non sono normative, esprimono soltanto l’interpretazione ministeriale della norma sul cui senso sia sorto il dubbio, interpretazione che non libera affatto il dipendente da responsabilità, ove il giudice applicasse la norma interpretata dalla FAQ in senso diverso da quello espresso dal Ministero.

La disamina delle fonti del diritto può procedere con qualche riflessione sull’essenza dei testi unici, che può essere avviata leggendo, emblematicamente,  le proposizioni più importanti della Legge 10 aprile 1991, n. 121, con la quale il Parlamento ha delegato il Governo ad emanare un testo unico nel quale sono state riunite e coordinate le vigenti disposizioni di legge sulla scuola. Questa legge, appartenente evidentemente alla ormai nota categoria delle leggi-delega, assegnava al Governo il tempo di due anni, dalla data della sua entrata in vigore, per l’esercizio della delega ricevuta. Seguendo rigorosamente l’iter proprio del percorso tipico dei decreti legislativi, il testo unico – precisava l’art. 3 della legge – sarebbe stato emanato con Decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del ministro della Pubblica Istruzione, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e udito il parere del Consiglio di Stato.

Da questa legge-delega è nato il più noto fra i testi unici che ricadono quotidianamente sotto gli occhi dei dirigenti scolastici, conosciuto con il n. 297 e la data del 16 aprile del 1994.

Da quanto detto, si può dedurre che il testo unico è una silloge di norme che disciplinano una determinata materia;  vi si ricorre quando il legislatore avverte la necessità di disporre d’un testo organico che compendi norme legislative sovrapposte nel corso del tempo, la cui disorganizzazione renda difficile sia l’interpretazione che l’applicazione. Il valore e l’efficacia normativa del testo unico non deriva dall’essenza delle due parole testo unico, ma dalla norma che ne ha autorizzato la compilazione. Pertanto, il valore di legge delle disposizioni contenute nel testo unico della scuola del 1994 deriva dalla Legge-delega n. 121 del 1991, che lo ha autorizzato e, in ultima analisi, dal valore di legge dell’atto formale del decreto legislativo (il n. 297 del 16 aprile 1994), che recepisce i 676 articoli del testo unico.

La Corte Costituzionale ha assicurato che il testo unico, emanato in base ad una legge-delega, è un vero e proprio decreto legislativo, dotato, quindi, di forza di legge

Vi sono anche dei testi unici di disposizioni giuridiche non aventi il valore di legge: sono i testi unici che l’Amministrazione redige, esercitando la sua potestà regolamentare nella materia di sua competenza. I testi unici di norme regolamentari, naturalmente, non possono incidere su diritti riconosciuti da leggi.

Il testo unico non rientra, perciò, nella categoria delle fonti di diritto.

Appare, ora, necessario soffermarsi, anche se soltanto marginalmente, sulla grande categoria delle norme di indole contrattuale.

Il paziente lettore potrà ricordare che l’art. 2 della Legge-delega n. 421 del 23 ottobre 1992 aveva delegato il Governo ad emanare, con decreto legislativo, norme dirette a far sì che i rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti delle amministrazioni dello Stato e degli altri enti pubblici fossero ricondotti sotto la disciplina del diritto civile e venissero regolati mediante contratti individuali e collettivi di lavoro.

Il Governo ha esercitato la delega, per la prima volta, con il Decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993; questo, a seguito di modifiche che gli hanno sottratto, o aggiunto, disposizioni anche di rilievo, ha assunto la forma del più noto Decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001, decreto, quest’ultimo, che mantiene la sua identità, anche dopo le sostanziali modifiche che gli ha apportato il Decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150: il famoso decreto Brunetta.

L’articolo 40 del citato Decreto legislativo n. 165/2001 si occupa dei contratti collettivi, distinguendoli nelle due categorie di nazionali ed integrativi. “La contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali”: così si legge nel  primo comma del suddetto articolo 40.

I contratti collettivi hanno l’efficacia tipica delle leggi, nel senso che possono creare, modificare o estinguere diritti dei dipendenti delle categorie professionali interessate, che attengano al rapporto di lavoro. Le loro norme non possono, però, incidere su diritti riconosciuti da leggi vigenti dello Stato, salvo che tale possibilità di limitazione dei diritti sia stata espressamente prevista dalla legge.

Nel testo del predetto articolo che è stato in vigore prima della riforma Brunetta, non si leggeva la proposizione sopra riportata, “salvo che tale possibilità di limitazione dei diritti sia stata espressamente prevista dalla legge”, bensì la frase, di ben diverso significato, “salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario”.

Prima dell’avvento del ministro Brunetta, quindi, le norme contrattuali in materia di rapporto di lavoro potevano derogare ad una legge dello Stato, se in quella stessa legge non fosse stato previsto il divieto di deroga ad opera del contratto collettivo di lavoro. Ora, invece, grazie al sorridente ex ministro, noto con l’appellativo di “Catone il censore” o “ministro anti-fannulloni”, il contratto collettivo di lavoro potrà derogare ad una disposizione della legge dello Stato soltanto se la legge stessa sia stata tanto generosa da aver previsto nel suo testo, espressamente, che un contratto collettivo possa derogare alle sue norme.

In passato, quasi nessuna legge conteneva una disposizione che prevedesse che le sue norme potessero essere derogate da parte della contrattazione collettiva, sicché è stato agevole per le parti, autrici delle stessa contrattazione collettiva, derogare, con estrema facilità, a tutte le disposizioni delle leggi dello Stato che prevedevano trattamenti d’una certa austerità per il lavoratore.

Per evitare questa deriva pro-lavoratore, il buon ministro, mancato sindaco veneziano ed ora capogruppo di Forza Italia a Montecitorio, ha invertito i già citati termini della disposizione, sapendo bene che quasi nessuna legge dello Stato prevede la possibilità che le sue norme possano essere derogate dai contratti collettivi di lavoro.

È evidente che, in sostanza, questo sistema affievolisce, e non di poco, l’efficacia normativa del contratto di lavoro, al quale sottrae l’originaria possibilità di modificare la legge. Tanto a dimostrazione della fondatezza della congettura che ammette che la società progredisce secondo vicende alterne, che le fanno fare prima due passi innanzi, e poi altrettanti indietro.

Ora, per completezza di informazione, si deve volgere lo sguardo ad un passato non molto remoto, quando esisteva la categoria dei contratti collettivi nazionali quadro, stipulati da Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), da una parte, e da confederazioni sindacali e sindacati maggiormente rappresentativi, dall’altra; a tali contratti collettivi quadro è stato fatto ricorso per dare una disciplina unitaria allo stato economico e giuridico di tutti i dipendenti pubblici, appartenenti ai diversi comparti della pubblica amministrazione. I contratti collettivi nazionali di lavoro, invece, venivano stipulati, allora come adesso, per disciplinare i rapporti di lavoro all’interno d’un singolo comparto. Uno dei contratti collettivi quadro particolarmente noti è quello che ha disciplinato le modalità di utilizzo di distacchi, aspettative e permessi sindacali.

I contratti collettivi integrativi di lavoro comprendono tre categorie:

• i contratti collettivi nazionali integrativi, fra i quali rientra – lo si dice a mo’ d’esempio – il contratto che contiene norme sulla mobilità (territoriale – da sede a sede – e professionale – passaggi di cattedre e di ruolo) del personale della scuola;
• i contratti collettivi integrativi regionali, che vengono stipulati negli Uffici scolastici regionali;
• i contratti integrativi d’istituto.

A differenza di quanto accade per le leggi, che entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione in Gazzetta ufficiale, i contratti collettivi di lavoro non conoscono la vacatio legis; essi entrano in vigore immediatamente, con la sottoscrizione delle parti che li stipulano.

Vi è un’altra differenza fra le norme legislative e le norme giuridiche pubbliche, in generale, ed i contratti collettivi: soltanto le prime hanno efficacia giuridica decrescente, secondo la linea, espressa in precedenza, che procede dalle leggi costituzionali e giunge fino ai decreti ministeriali, passando per i regolamenti e le ordinanze.

Il valore normativo dei contratti collettivi non deriva da una improbabile loro organizzazione gerarchica, ma dipende dal rapporto di specificità che lega il contratto collettivo nazionale a quelli regionali e d’istituto. Le norme del contratto integrativo d’istituto, essendo più specifiche di quelle regionali, oltre che di quelle dei contratti nazionali, si applicano immediatamente alle situazioni concrete, offerte dalle realtà delle singole scuole. Naturalmente, il rapporto di specificità esige che il contratto integrativo operi esclusivamente negli spazi di regolamentazione che gli sono concessi dalla contrattazione regionale e, rispettivamente, da quella nazionale.

Un esempio potrà essere utile per chiarire ulteriormente il concetto espresso: il diritto alla fruizione dei permessi di 150 ore, per l’attuazione del diritto allo studio dei pubblici dipendenti, è disciplinato, in primis, dall’art. 3 del D.P.R. n. 395 del 23 agosto 1988 e, in seconda istanza, dal contratto collettivo regionale. Il contratto integrativo regionale potrà contenere soltanto norme che specifichino le prescrizioni del contratto nazionale, cioè potrà disporre laddove non abbia già dato la sua regolamentazione il D.P.R. n. 395/1988. Il contratto integrativo regionale non potrà certo stabilire che gli insegnanti possano fruire delle 150 ore annuali per preparare gli esami universitari studiando nella propria abitazione, se l’art. 3 del suddetto D.P.R. n. 395/1988 ha disposto – come è accaduto nella realtà concreta – che i permessi possono essere concessi soltanto per i giorni necessari a frequentare le lezioni universitarie e a sostenerne gli esami.

La disciplina delle assemblee sindacali d’istituto può dare un’ulteriore dimostrazione della relazione che può stabilirsi sul piano dell’efficacia delle norme dei contratti collettivi di lavoro.

Il contratto collettivo nazionale quadro del 7 agosto 1998, al comma 2 dell’art. 2, stabilisce che le assemblee sindacali possono essere indette singolarmente o congiuntamente dai soggetti indicati nell’art. 10, cioè dai componenti della Rappresentanza Sindacale Unitaria (R.S.U.).

L’art. 13, comma 2, del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro della Scuola del 2003 precisa che le stesse assemblee sindacali possono essere indette “dalla R.S.U. nel suo complesso, e non dai singoli componenti“.

Ritenendo che la norma del contratto di comparto della scuola, per la sua specificità, costituisse la disciplina peculiare degli operatori scolastici e che, pertanto, dovesse prevalere sulla norma ad efficacia intercompartimentale del contratto collettivo quadro del 7 agosto 1998, un dirigente scolastico non aveva concesso il diritto d’assemblea sindacale ad un singolo componente della R.S.U. d’istituto, che ne aveva fatto richiesta. Nella scuola, infatti, secondo il correlativo CCNL di comparto, le assemblee sindacali, si ripete, possono essere richieste soltanto dalla maggioranza dei componenti della R.S.U., non da un suo singolo membro.

Il Giudice del lavoro ha dato torto al Preside perché ha ritenuto che il 2° comma dell’art. 13 del CCNL sulla scuola dovesse ritenersi nullo, in quanto adottato in violazione dell’imperativa disposizione contenuta nell’art. 20 dello Statuto dei Lavoratori, approvato con la Legge 20 maggio 1970, n. 300. Infatti, quell’ articolo dispone che i lavoratori hanno diritto di riunirsi, nella unità produttiva in cui prestano la loro opera, fuori dell’orario di lavoro, nonché durante l’orario di lavoro, nei limiti di dieci ore annue, per le quali verrà corrisposta la normale retribuzione. Le riunioni – si legge ancora nel citato art. 20 – possono riguardare la generalità dei lavoratori o gruppi di essi e sono indette, singolarmente o congiuntamente, dalle rappresentanze sindacali aziendali nell’unità produttiva.

Lo stesso articolo prevede inoltre che la contrattazione collettiva possa intervenire nella materia delle assemblee sindacali, ma soltanto apportando migliori condizioni, non peggiorandole.

Quindi, il Giudice ha dato torto al dirigente scolastico, de cuius actione dicitur, non perché ha ritenuto che il contratto collettivo quadro del 1998 fosse prevalente rispetto al contratto collettivo nazionale della scuola, ma esclusivamente perché il predetto contratto integrativo contraddice le citate disposizioni della Legge n. 300 del 1970.

La decisione del Giudice, però, appare claudicante se vien posta in relazione con la disposizione del primo comma dell’art. 40 del Decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001, antecedente alla riforma Brunetta del 27 ottobre del 2009. Tale testo aveva stabilito che i contratti collettivi di lavoro avrebbero potuto legalmente modificare una precedente legge, attinente al rapporto di lavoro, a meno che tale deroga non fosse stata espressamente vietata dalla legge stessa. Siccome l’art. 20 dello Statuto dei lavoratori non escludeva espressamente la possibilità della deroga da parte della contrattazione collettiva, forse se ne potrà dedurre che, legittimamente, il CCNL Scuola ha modificato la norma sulle assemblee sindacalimcontenuta nel CCQ del 7 agosto 1998, il quale prevedeva che anche il singolo componente della R.S.U. avrebbe potuto legittimamente chiedere la convocazione dell’assemblea. Si è fatto appello all’avverbio “forse” perché le proposizioni dell’art. 20 dello Statuto dei lavoratori, “la contrattazione collettiva può intervenire sulla materia delle assemblee sindacali, ma soltanto apportando migliori condizioni, non peggiorandole”, possono essere interpretate anche come divieto espresso di deroga peggiorativa.

 

Al di là del caso in esame, resta valido il principio espresso dal broccardo tempus regit actum: quando due disposizioni, anche d’indole contrattuale, sembrano regolare la stessa tipologia di relazione sociale, prevarrà quella più attuale, rispetto a quella meno recente

Riveste un profilo di particolare rilevanza la relazione fra il contratto nazionale ed il contratto individuale di lavoro. È interesse dell’insegnante, oltre che del dirigente scolastico, che sia definito il vincolo che le clausole del contratto collettivo nazionale di lavoro pongono al contratto individuale. L’interesse corrisponde, per esempio, a  quello dell’insegnante di sostegno, incaricato a tempo determinato in una scuola dell’infanzia, il quale, nel corso del mese di febbraio, è stato chiamato dal responsabile della sua scuola a continuare l’apprezzata attività didattica in un’altra scuola dell’infanzia, distante 35 chilometri dalla prima, nella quale si sia trasferito, per necessità familiari, uno dei due alunni disabili che componevano l’originario posto orario dello stesso docente.

L’insegnante di sostegno occupava il primo posto della graduatoria-elenco degli aspiranti all’insegnamento delle attività didattiche del sostegno nelle scuole dell’infanzia della provincia. L’ottima sua posizione di graduatoria lo avrebbe dovuto garantire da ogni ipotetica variazione della composizione del suo posto di lavoro.

Ma nel contratto individuale di lavoro risultava inserita una clausola, redatta sulla falsariga delle proposizioni che seguono: “L’insegnante è obbligato a seguire gli alunni disabili, che compongono il suo posto di insegnamento, ove qualcuno di essi debba trasferirsi in un’altra scuola”.

Orbene, si può verificare se la citata clausola rispetti le disposizioni che regolano il rapporto di lavoro.

Aiuta, in questa prospettiva, l’art. 25 del CCNL che è stato sottoscritto dalle parti trattanti il 29 novembre del 2007: “I rapporti individuali di lavoro – si legge nel 3° comma dell’articolo – sono costituiti e regolati da contratti individuali, nel rispetto delle disposizioni di legge, della normativa comunitaria, e del contratto collettivo nazionale vigente”.

“Il contratto individuale di lavoro – specifica il 5° comma dello stesso articolo – è regolato dalla disciplina del presente CCNL”.

Orbene, nel citato CCNL non vi è nessuna disposizione che preveda la possibilità, per il docente che abbia stipulato un contratto di lavoro per l’insegnamento delle attività didattiche del sostegno, di vedersi scomporre e ricomporre, con successive modificazioni, la struttura del posto di insegnamento accettata nell’atto in cui sia stato convocato per la scelta della sede. Né poteva esservi una simile disposizione perché, se ci fosse stata, avrebbe contraddetto platealmente l’essenza stessa della graduatoria-elenco degli aspiranti all’insegnamento. Le graduatorie, infatti, sono strutturate sulla base dei punteggi, per offrire all’aspirante il diritto di scelta della sede scolastica che gli sia più congeniale.

Violerebbe il diritto che scaturisce dalla posizione in graduatoria la clausola che imponesse al primo graduato l’obbligo di cambiare la struttura del posto di lavoro, ad anno scolastico ormai iniziato.

Ove residuasse qualche dubbio, soccorrerebbe l’art. 2077 del Codice civile, il quale dispone che i contratti individuali di lavoro devono uniformarsi alle disposizioni del contratto collettivo nazionale ed aggiunge che le clausole difformi del contratto individuale “sono sostituite, di diritto, da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano disposizioni più favorevoli ai lavoratori”.

Ove non bastasse, l’insegnante potrebbe invocare l’applicazione dell’art. 2113 dello stesso codice civile, il quale stabilisce che “le rinunce e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili di legge e dei contratti o accordi collettivi, non sono valide”.

Si conclude assicurando che, redigendo il contratto individuale di lavoro, il datore non può includervi clausole che non siano contenute nel contratto collettivo nazionale, le quali comportino limitazioni di diritto o oneri aggiuntivi per l’insegnante.

È bene che si prosegua, ora, occupandosi dell’interpretazione della legge.

Il primo libro del Codice civile è preceduto dal capitolo delle cosiddette preleggi. Sono 16 articoli ai quali è preposta la rubrica “Disposizioni sulla legge in generale”.

“Le leggi ed i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che non sia altrimenti disposto”: così recita l’art. 10 delle preleggi, per definire il principio noto come vacatio legis, del quale si è già avuto modo di scrivere.

Il 3° comma dell’art. 73 della Costituzione contiene una disposizione sostanzialmente analoga, così formulata: “Le leggi sono pubblicate dopo la loro promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso”.

Ne deriva che  la legge, la quale sia stata pubblicata in Gazzetta ufficiale il 31 ottobre 2009, sarà  entrata in vigore il 15 novembre successivo. La vacatio legis, cioè il decimoquinto giorno successivo al 31 ottobre, infatti, è proprio il 15 novembre.

Il valore prescrittivo del testo letterale dell’art. 10 delle preleggi coincide con il significato espresso dal tradizionale broccardo che si ripete nelle aule universitarie, quando si voglia  individuare il giorno di scadenza d’un termine prefissato. Si può fare il caso del  bando di concorso, che usi l’espressione, propria d’ogni genere di concorsi, compresi quelli per l’assegnazione di cattedre: “Il candidato deve presentare la domanda di ammissione entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando”. Il broccardo si esprime con queste parole: “dies a quo non computatur in termino, autem dies ad quem computatur”. La massima latina avverte che, se il bando sia stato pubblicato il 31 ottobre, nel calcolo dei 30 giorni entro i quali si potrà presentare domanda di partecipazione non si dovrà includere il 31, giorno della pubblicazione del bando, ma si dovrà contare il 30° giorno. L’ultimo giorno utile per presentare domanda sarà, pertanto, il 30 novembre.

Disponendo che la legge entrerà in vigore nel decimoquinto giorno dalla sua pubblicazione, l’articolo 10 delle preleggi esclude sempre dal calcolo dei 15 giorni della vacatio legis il 31 ottobre, ma include il giorno terminale, il decimoquinto, appunto.

Si dovrà anche tener presente che il citato 3° comma dell’art. 73 della Costituzione dà facoltà al legislatore di stabilire una diversa durata della vacatio legis.

A questi principi generali possono fare eccezione i decreti-legge, i quali, proprio per la loro natura di atti del Governo aventi l’efficacia della legge, che sono adottati in casi straordinari di necessità e di urgenza, possono entrare in vigore, come avviene nella generalità di tali casi, lo stesso giorno in cui sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale.

L’art. 11 delle stesse preleggi, poi, fissa il principio generale dell’irretroattività delle leggi con le parole: la legge non dispone che per l’avvenire; essa non ha effetto retroattivo.

Poiché questa norma ha valore di principio generale del diritto comune, ma è sempre contenuta in una legge ordinaria, il suo precetto non sarà assolutamente invalicabile dal legislatore ordinario, come lo è, invece, il principio dell’irretroattività della legge penale che, per essere stato scritto dal legislatore nel secondo comma dell’art. 25 della Costituzione (“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”), costituisce una barriera insormontabile per il Parlamento che eserciti la sua ordinaria funzione legislativa.

Il legislatore ordinario, invece, può derogare al principio dell’irretroattività della legge comune (civile o amministrativa) nei casi in cui approvi una legge dichiaratamente e sostanzialmente interpretativa.

Si definisce interpretativa la legge con cui il Parlamento stabilisce quale dei possibili significati, contenuti nel testo letterale d’una legge precedente, sia da ritenere il vero ed unico significato attribuibile dall’interprete alla legge medesima.

È, perciò, condizione fondamentale, per riconoscere ad una legge la natura di legge interpretativa, la presenza oggettiva nel testo della legge interpretata di almeno due significati, la cui coesistenza potenziale, o attuale, renda incerta l’applicazione della stessa legge

L’indole interpretativa di una legge comporta, necessariamente, che gli effetti della legge interpretativa non si produrranno ex nunc, cioè dal quindicesimo giorno successivo alla data della pubblicazione della legge in Gazzetta ufficiale, ma retroagiranno sino al giorno in cui è entrata in vigore la legge interpretata; come dicono gli studenti liceali: ex tunc.

A titolo di esempio, si potrà ricordare che questi effetti retroattivi si sono prodotti nella Legge finanziaria del 2008, ed, esattamente, in relazione al  comma 218 nell’art. 1 della Legge n. 266 del 23 dicembre 2005, con il quale il Parlamento  ha  disposto che:

“Il comma 2 dell’articolo 8 della legge 3 maggio 1999, n. 124, si interpreta nel senso che il personale degli enti locali trasferito nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) statale è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento. È fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge”.

La citata Legge n. 266 del 23 dicembre 2005, almeno nel comma 218 del suo articolo 1, ha avuto effetti ex tunc, cioè retroattivi: tali effetti hanno retro-agito sino a giungere alla data del 26 maggio del 1999, giorno, questo, nel quale è entrata in vigore la legge interpretata, la n. 124, la quale, essendo stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 10 maggio di quel lontano anno, ha avuto la prevista vacatio legis dall’11 al 25 dello stesso mese.

Ora, si può parlare dell’abrogazione della legge.

In generale, la legge può perdere i suoi effetti giuridici se viene abrogata. L’istituto dell’abrogazione è previsto dall’art.15 delle citate preleggi, articolo che parla di due forme di abrogazione. La prima viene definita abrogazione espressa e corrisponde all’ipotesi in cui una legge, in uno dei suoi articoli, dichiari espressamente abrogata una legge precedente. Un esempio classico di abrogazione espressa lo ha dato la legge che porta il nome convenzionale di Riforma Moratti: è la Legge n. 53 del 28 marzo 2003, pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 2 aprile 2003, il cui testo si conclude così:

“12. La legge 10 febbraio 2000, n. 30, è abrogata;

13. La legge 20 gennaio 1999, n. 9, è abrogata”.

In conseguenza, dal 18 aprile 2003, è stata cancellata la tanto sudata legge-quadro di riforma dei cicli scolastici, con la quale il buon ministro Luigi Berlinguer si illudeva di poter passare alla storia, non avendo mai immaginato che la sua amata legge sarebbe durata il tradizionale espace d’un matin: dal 9 marzo 2000 al 18 aprile 2003. La stessa sorte è toccata, poi, alla Legge n. 9 del 20 gennaio 1999, con la quale lo stesso ministro venuto dalla Sardegna aveva elevato l’obbligo scolastico da 9 a 10 anni.

L’interprete conosce anche l’istituto dell’abrogazione tacita, che ricorre in due ipotesi distinte: la prima si verifica nel caso in cui si pubblichi una legge che, per la natura del suo contenuto, sia incompatibile con norme precedenti; la seconda ipotesi ricorre nel caso in cui una legge successiva disciplini l’intera materia già regolamentata da una legge precedente.

Si può fare un primo esempio di abrogazione per incompatibilità citando la disposizione contenuta nella lettera h) del 2° comma dell’art. 17 del testo unico delle leggi sulla scuola, approvato con il D.P.R. 16 aprile 1994, n. 297, che assegna al Collegio dei docenti il potere di nominare due insegnanti con funzione di collaboratori del preside; il comma 5 dell’art. 396 dello stesso testo unico, poi, riconosce al preside il diritto di scegliersi il suo vicario fra i docenti eletti dal Collegio.  Tale norma è rimasta in vigore fino al 1° novembre del 2001, perché nella Gazzetta ufficiale del 16 ottobre di quello stesso anno è stato pubblicato il Decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001, il cui comma 5 così recita: “Nello svolgimento delle proprie funzioni organizzative e amministrative il dirigente può avvalersi di docenti da lui individuati, ai quali possono essere delegati specifici compiti”.

Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che le sopra riportate disposizioni del 2001 sono incompatibili  con i due articoli del testo unico del 1994, anch’essi citati; l’art. 25, infatti, consente al dirigente scolastico di scegliersi i suoi collaboratori, delegabili per la conduzione di attività organizzative e didattiche, a prescindere dalle indicazioni che gli avrà potuto dare il Collegio dei docenti. A giudizio del predetto Consiglio di Stato, si è determinata, in tal modo, l’abrogazione tacita delle predette disposizioni del 1994, per effetto della rilevata incompatibilità con la legge successiva. Fra leggi che disciplinano la stessa materia, infatti, si applica quella più recente, secondo il noto broccardo: Lex posterior derogat legi priori. Da allora, i dirigenti scelgono i loro collaboratori, anche conferendo loro funzioni non formalmente, ma sostanzialmente vicarie, con la stessa discrezionalità con cui Federico II di Svevia scelse, forse anche pentendosene poi, Pier delle Vigne come suo ministro di corte.

L’ultima forma di abrogazione tacita si ha quando una legge nuova regola l’intera materia già regolata da una legge precedente. Si può citare, a tal riguardo, l’efficacia abrogativa in materia disciplinare che caratterizza il Decreto legislativo n. 150 del 27 ottobre 1999 (decreto Brunetta), il quale si è arrogato il diritto di regolare tutta la materia delle sanzioni dei pubblici dipendenti, compresi quelli della scuola, senza nemmeno preoccuparsi di verificare se non fosse stato prudente concedere un minimo di rispetto alla specificità del rapporto di lavoro che caratterizza le diverse categorie del personale scolastico: docenti ed ATA.

Attiene al tema in esame il principio, tratto dall’art. 12 delle preleggi, secondo il quale il primo compito di colui che deve applicare la legge è quello di aver riguardo all’interpretazione letterale del suo testo. “Nell’applicare la legge – recita il citato art. 12 – non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Nelle aule accademiche si accosta l’interpretazione letterale a due altre forme di analisi del significato della legge: la prima corrisponde all’interpretazione estensiva, alla quale si ricorre quando, a giudizio dell’interprete, la legge minus dixit quam voluit. In tal caso, l’interprete si fa carico di estendere, ampliandolo, il significato letterale del testo della legge, naturalmente senza alterare macroscopicamente il significato delle parole interpretate; si potrà riuscire nell’impresa ricorrendo all’analogia, istituto, questo, che consente al funzionario, che non sia stato in grado di reperire una disposizione di legge pefettamente aderente al caso concreto sottoposto al suo esame, di dirimere la questione applicando una norma emanata per disciplinare una fattispecie concreta che, pur essendo diversa da quella che egli deve risolvere, presenti con quest’ultima almeno un aspetto comune.

Se ne può dare un’esemplificazione. L’intesa fra l’Italia e la Santa Sede, stipulata il 18 febbraio 1984 e ratificata dallo Stato Italiano con il D.P.R. n. 751 del 16 dicembre 1985, prevede che il titolo triennale di baccalaureato in sacra teologia, rilasciato da università pontificie, possa essere riconosciuto corrispondente al diploma universitario di durata triennale. Se il funzionario ministeriale, cui venisse rivolta domanda per una tale forma di riconoscimento, si attenesse esclusivamente al criterio dell’interpretazione letterale – che corrisponde al significato della massima lex tam dixit quam voluit – non potrebbe concedere alcun riconoscimento al diploma di baccalaureato, perché oggi non vi è università statale o legalmente riconosciuta che possa rilasciare i vecchi diplomi di durata triennale. Ricorrendo, invece, all’interpretazione estensiva, il funzionario potrà riconoscere che il diploma pontificio di baccalaureato in teologia corrisponde, per identità di durata del curriculum, ad una delle attuali lauree di durata triennale.

L’inverso accadrà quando l’interprete si sentirà obbligato ad ammettere che lex magis dixit quam voluit, come avviene in tutti i  casi in cui si avverte la necessità di ridurre l’ambito applicativo di una norma.

Anche in questo caso, appare utile un’esemplificazione.

Sempre in tema di interpretazione della legge, si potrà ripercorrere l’iter che, sino ad oggi, non ha permesso ai direttori dei servizi generali ed amministrativi, in particolare a coloro che hanno acquisito tale qualifica dal 1° settembre 2000, di ottenere l’inquadramento nel ruolo direttivo secondo i parametri ordinari, adottati in tutti i casi generali nei quali il dipendente amministrativo, tecnico o ausiliario venga inquadrato in una nuova qualifica. Se nei riguardi di questa particolare categoria di dipendenti scolastici si fossero applicati i criteri generali della ricostruzione di carriera, i direttori sga di cui si scrive avrebbero avuto un vantaggio economico. L’amministrazione, però, si è attenuta alla disposizione del CCNL vigente alla data del 1° settembre 2000, che ha previsto una specifica modalità d’inquadramento dei vecchi Rresponsabili amministrativi nella nuova qualifica di direttore sga. Tanto perché nell’ordinamento giuridico vige la norma, secondo la quale lex specialis derogat legi generali. È, questo, un criterio giuridico comunemente accettato, che, nei casi in cui due norme sembrano disciplinare la stessa fattispecie, fa prevalere la legge che appare più specificamente diretta a disciplinare il caso singolo, rispetto alla generalità.

Si può anche ricorrere all’esempio del 4° comma dell’art. 7 del Regolamento sulle supplenze dei docenti – approvato con decreto ministeriale n. 131 del 13 giugno 2007 –, il quale consente la proroga in servizio del docente quando il collega da lui sostituito faccia seguire, senza soluzione di continuità, un ulteriore periodo di assenza. Se l’originaria supplenza sia stata conferita per un periodo inferiore a 10 giorni, ed il titolare, alla scadenza del primo periodo, si assenti per un altro periodo di durata superiore a 10 giorni, non si applicherà il principio della continuità didattica. La norma generale, sulla proroga del supplente, non si applicherà al caso considerato perché vi è una norma specifica che disciplina il caso appena esaminato.

Si deve tener conto, però, che il principio di specialità perde il proprio vigore quando la legge generale sia di rango superiore a quella della legge speciale.

Ci si potrà chiedere, poi, quale possa essere la relazione fra una legge speciale, che regoli una determinata fattispecie, ed una legge generale successiva nel tempo, che disciplini anche la fattispecie regolata dalla precedente legge speciale. Al caso si applicherà il broccardo lex generalis posterior non derogat legi speciali priori: la legge generale posteriore nel tempo non prevarrà sulla legge speciale precedente nel tempo.

Riferimenti normativi

Codice civile, artt. 2077 e 2113

Contratto collettivo nazionale di lavoro comparto Scuola 26 maggio 1999

Contratto collettivo nazionale di lavoro comparto Scuola 24 luglio 2003

Contratto collettivo nazionale di lavoro comparto Scuola 29 novembre 2007

Contratto collettivo nazionale quadro 7 agosto 1998

Corte di Cassazione civile, sezioni Unite, sentenza 2 novembre 2007 n. 23031

Costituzione della Repubblica italiana

Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 1994, n. 297

Decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1985, n. 751

Decreto del Presidente della Repubblica 23 agosto 1988, n. 395

Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199

Decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275

Decreto Legislativo 16 aprile 1994, n. 297

Decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150

Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n. 29

Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165

Decreto MIUR 13 giugno 2007, n. 131

Decreto MIUR 28 maggio 2009, n. 56

Legge 10 aprile 1991, n. 121

Legge 10 febbraio 2000, n. 30

Legge 15 marzo 1997, n. 59

Legge 20 gennaio 1999, n. 9

Legge 20 maggio 1970, n. 300

Legge 23 dicembre 2005, n. 266

Legge 23 ottobre 1992, n. 421

Legge 24 dicembre 2007, n. 244

Legge 28 marzo 2003 n. 53

Legge 3 maggio 1999, n. 124

Legge 6 dicembre 1971, n. 1034

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