Nuovo Codice dei contratti pubblici
stipula del contratto, stand still e altro ancora
di Saverio Prota
Continuando l’analisi sommaria delle novità contenute nel nuovo “Codice”, D.lgs. 18 aprile 2016, n.50, ne troviamo una in tema di stipula del contratto. Infatti, il legislatore stabilisce che il contratto “non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione”.
Il termine dilatorio ( stand still ), posto a tutela dei controinteressati, tende ad evitare, chiaramente, che dell’appalto venga avviata l’immediata esecuzione per precludere ogni azione e/o ricorso a difesa delle loro ragioni.
Tuttavia, con il comma 9 dell’articolo 32 del nuovo Codice, sono state ribadite le ipotesi, già note, in cui il termine dilatorio non deve essere applicato, con l’aggiunta però di una nuova ipotesi relativa al caso di affidamento diretto sotto soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro ovvero b) “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi (135 mila per le amministrazioni statali e 209 mila euro per le altre).
Conseguentemente, il RUP (responsabile unico procedimento) non dovrà attendere il termine di 35 giorni per la stipula del contratto nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti nel rispetto del Codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 54;
c) nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’ articolo 55;
d) nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;
e) nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’ articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
La stipula del contratto in caso di ricorso
Il comma 11 dell’articolo 32 (fasi delle procedure di affidamento) fa salvi i casi, già conosciuti, in cui il contratto non può essere stipulato per consentire il normale iter del contenzioso eventualmente instaurato.
Al riguardo, il legislatore ha previsto che:
“Se e’ proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente, ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del Codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.”
Si coglie l’occasione per evidenziare anche quanto previsto dall’art.42 in tema di conflitto di interesse.
1) Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, onde evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento a tutti gli operatori economici.
2) Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialita’ e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono conflitto di interesse le situazioni che determinano l’obbligo di astensione e che sono previste dall’articolo 7 del Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n.62.
3) Il personale che versa nelle ipotesi di cui al punto 2) e’ tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di conflitto di interesse costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
4) Le disposizioni di cui ai punti 1), 2) e 3) valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.
5) La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai punti 3) e 4) siano rispettati.
Comunicato dell’Autorità dell’11 maggio 2016
Con questo importante comunicato del Presidente dell’Autorità, vengono fornite istruzioni operative in relazione alla normativa da applicare ad alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato D.lgs. 163/2006, nonché all’operatività di alcune norme introdotte dal D.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice. Istruzioni operative che di seguito riportiamo sinteticamente.
Affidamenti per cui continuano ad applicarsi le disposizioni del D.lgs. 163/06:
a) tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016;
b)affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
c) procedure negoziate indette, a partire dal 20.4.2016, in applicazione degli artt. 56, comma 1, lett. a), e 57, comma 2, lett. a), del D.lgs. 163/06, nei casi, rispettivamente, di precedenti gare bandite in vigenza del D.lgs. 163/06 andate deserte a causa della presentazione di offerte irregolari o inammissibili ovvero della mancanza assoluta di offerte, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata;
d) procedure negoziate per i contratti di cui all’allegato IIB e per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europee, per le quali la stazione appaltante abbia pubblicato, in vigenza del D.lgs. 163/06, un avviso esplorativo (indagine di mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio, perché avvenuta sulla G.U. dell’U.E. o della Repubblica Italiana), la procedura negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di gara;
e) affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
f) adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.
Obblighi di comunicazione dell’Osservatorio
Con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del D.lgs. 163/06, restano fermi gli obblighi di comunicazione previsti dal richiamato decreto legislativo e dal D.P.R. 207/2010, che dovranno essere assolti secondo le modalità di trasmissione già determinate dall’Autorità con atti a carattere generale.
Per le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, restano fermi, per il periodo transitorio, tutti gli obblighi di comunicazione dei dati e delle informazioni previgenti, nonché le indicazioni fornite dall’Autorità negli atti a carattere generale adottati per la gestione dell’Osservatorio e del Casellario. Si chiarisce che il riferimento alle casistiche di cui agli artt. 19, 21, 22, 23, 24 e 26 del D.lgs. 163/06, contenuto nelle richiamate disposizioni e negli atti a carattere generale dell’Autorità, deve intendersi relativo agli artt. da 4 a 20 del Codice.
Al fine di agevolare l’acquisizione del CIG, nonché l’assolvimento dell’obbligo di trasmissione delle informazioni riferite alle procedure bandite in applicazione del nuovo Codice, aventi ad oggetto il rilascio delle attestazioni di qualificazione, le dichiarazioni di avvalimento, le informazioni obbligatorie inerenti alle procedure di affidamento, l’Autorità ritiene opportuno mantenere a disposizione dei soggetti obbligati le modalità telematiche già in uso, accessibili dal sito internet www.anticorruzione.it, alla sezione «servizi». Tuttavia, atteso che detti sistemi telematici sono stati configurati sulla base delle disposizioni normative del D.lgs. 163/06, nel caso in cui, con riferimento a procedure bandite ai sensi del D.lgs. 50/2016, debbano essere inserite informazioni che non trovano esatta corrispondenza nelle fattispecie descritte nei modelli messi a disposizione dall’Autorità, l’inserimento dovrà avvenire nel rispetto delle indicazioni operative riportate nelle Tabelle 1 e 2.
Le indicazioni riportate nella Tabella 2 valgono anche per le ipotesi di utilizzo del sistema AVCPASS e di comunicazione delle informazioni relative alla perdita/riacquisto dei requisiti generali, da effettuarsi ai sensi del combinato disposto dell’art. 74, comma 6, e dell’art.8, comma 5, del D.P.R. 207/2010. Si rammenta che tale disposizione, per espressa previsione dell’art. 216, comma 14, del Codice, resta in vigore fino all’adozione delle linee guida sul sistema di qualificazione contemplate dall’art. 83, comma 2. Pertanto, l’omissione della segnalazione nei termini previsti comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio finalizzato all’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.
Comunicato dell’Autorità del 4 maggio 2016
Per quanto riguarda l’utilizzo del sistema AVCPASS in fase di regime transitorio, l’Autorità ha emanato un comunicato ad hoc in cui si precisa che “ai sensi dell’art. 81, commi 1 e 2, del Codice, fermo restando quanto previsto dagli articoli 85 e 88, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal MI. Per le finalità di cui al comma 1 sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella Banca dati, i documenti diversi da quelli per i quali è prevista l’inclusione e le modalità di presentazione, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati. A tal fine, entro il 31 dicembre 2016, il MIT definisce le modalità di subentro nelle convenzioni stipulate dall’ANAC, tali da non rendere pregiudizio all’attività di gestione dati attribuite all’ANAC dal presente Codice. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 13”. La norma prevede l’istituzione di una nuova Banca Dati, gestita dal MIT (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ), con modalità che dovranno essere definite con il medesimo decreto.
Si mira , dunque, al superamento dell’attuale sistema AVCPASS gestito dall’A.NA.C., in conformità con lo stesso principio contenuto ne ll’art. 1, comma 1, lettera z), della Legge delega n. 11/2016, in base al quale è prevista la “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, attraverso l’accesso a un’unica banca dati centralizzata gestita dal MIT, e la revisione e semplificazione dell’attuale sistema AVCPASS, garantendo a tal fine l’interoperabilità tra i Ministeri e gli organismi pubblici coinvolti e prevedendo l’applicazione di specifiche sanzioni in caso di rifiuto all’interoperabilità”. Concludendo il comunicato, l’Autorità afferma che “in base al nuovo quadro normativo vigente, tenuto conto della ratio sottesa alle previsioni dell’art. 81, commi 1 e 2, anche alla luce del criterio di delega contenuto all’art. 1, comma 1 lett. v) della legge n. 11/201 e della finalità del regime transitorio, la deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016 è da ritenersi, pertanto, ancora attuale, con la conseguenza che fino alla data di entrata in vigore del Decreto di cui al comma 2 dell’art. 81, l’utilizzo di AVCPASS dovrà avvenire in conformità alle prescrizioni in essa contenute”.
