Licenziamento di supplente
di Fabio ScrimitoreIl quesito, redatto da un Direttore sga di scuola primaria, riguarda la legittimità della revoca di una supplenza.
Il giorno d’inizio delle lezioni dell’anno scolastico corrente, il Dirigente d’una scuola primaria ha stipulato un contratto di supplenza breve per il sostegno, della durata di cinque mesi; come giorno di cessazione della supplenza, nel testo del contratto era riportata la data di sabato, 13 febbraio 2016.
Il supplente avrebbe sostituito un insegnante che era stato collocato in congedo straordinario per assistere un familiare convivente in condizione di disabilità grave, secondo quanto prevede l’art. 42 del Decreto legislativo n. 151 del 26 marzo 2001, nel testo modificato dal Decreto legislativo n. 119 del 2011, il quale articolo, come è noto, stabilisce che il congedo biennale di cui si tratta può essere fruito anche in forma frazionata.
Il beneficiario della supplenza occupa il vertice della graduatoria di istituto di prima fascia ed ha scelto quella scuola perché la sua famiglia risiede nella stessa città.
Il 15 gennaio scorso, il familiare che era assistito dal docente titolare del posto di sostegno è deceduto, sicché il congedo straordinario di cui il professore beneficiava si è interrotto, e lo stesso docente titolare si è presentato a scuola per riprendervi il suo tradizionale posto.
Il Dirigente scolastico ha chiesto il parere di questa rivista per liberarsi dal dubbio che l’aveva colto in merito allo posizione del supplente; a giudizio di taluni autodefinitisi esperti di diritto, il supplente doveva essere licenziato per la sopravvenuta disponibilità all’insegnamento del titolare. Secondo i predetti esperti, se non si fosse dato corso all’interruzione della supplenza, il Dirigente sarebbe stato imputabile di danno erariale, con i conseguenti riflessi, per grave responsabilità amministrativa. Evidenti ragioni di interesse pubblico, poi, sempre a giudizio dei medesimi esperti, avrebbero dovuto suggerire al Dirigente di abbandonare il supplente al suo destino.
Si ritiene, al riguardo, che il predetto parere degli esperti sia infondato, e se ne spiegano le ragioni.
In primo luogo, è difficile pensare che l’ordinamento scolastico attuale consenta che il professore che occupi il vertice della graduatoria di istituto sia costretto a lasciare una supplenza a causa di un evento non dipendente affatto dalla sua volontà e che, contemporaneamente, altri insegnanti, collocati in posizioni inferiori nella stessa graduatoria, conservino le supplenze assegnate loro nella stessa scuola.
Restando sul piano eminentemente legislativo, si può far riferimento ad alcune situazioni giuridiche astratte, in cui è ammesso che uno dei due contraenti risolva unilateralmente gli effetti del contratto di supplenza.
La prima di tali situazioni è quella che corrisponde alla fattispecie considerata dall’art. 1453 del codice civile, il quale ammette che uno dei due contraenti possa far ricorso all’istituto giuridico della risoluzione unilaterale del contratto; tale possibilità è ammessa quando si verifichi un’ oggettiva disfunzione del rapporto contrattuale, che sia sopravvenuta rispetto alla data di stipula del contratto, e, soprattutto, quando tale disfunzione sia stata causata deliberatamente da un contraente che non rispetti le clausole contrattuali. Potrà risolvere il contratto, a tale titolo, il Dirigente scolastico che rilevi una violazione sistematica dei doveri del supplente. Non è certo questo il caso che si sta ora esaminando, perché il rientro anticipato del titolare di sostegno a scuola non è avvenuto per colpa del supplente.
La seconda fattispecie è quella del recesso dal contratto di lavoro, previsto dall’art. 1373 del codice civile; secondo il citato articolo, tale recesso può essere invocato da una delle parti quando sia stato previsto dallo stesso contratto. Tanto è stato previsto dal codice in relazione a quel che è chiarito dall’art. 1372 dello stesso codice, il quale specifica che il contratto di lavoro individuale ha forza di legge fra le parti e può essere sciolto soltanto per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Si vedrà subito dopo che nel contratto individuale di lavoro non possono essere inserite clausole che prevedano la possibilità che il titolare del posto di lavoro, rientrando in anticipo rispetto ai termini originari, determini il licenziamento del suo supplente.
In terzo luogo, si deve fare appello al Contratto Collettivo Nazionale della Scuola, sottoscritto nel novembre del 2007, il cui art. 44, al 7° comma, riporta queste proposizioni: Il contratto individuale specifica le cause che ne costituiscono condizioni risolutive e specifica, altresì, che il rapporto di lavoro è regolato dalla disciplina del presente contratto. E’ comunque causa di risoluzione del contratto l’annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il presupposto.
Orbene, la trascritta espressione – Il rapporto di lavoro è regolato dalla disciplina del presente contratto – obbliga la scuola contraente a strutturare formalmente il contratto individuale di lavoro secondo tutte le disposizioni con le quali il CCNL regola i diritti e gli obblighi del docente.
Fra questi diritti vi è quello del docente di veder riportata nel contratto individuale la data di conclusione del contratto stesso. Lo stabilisce l’art. 44 del citato CCNL, al comma 6, nel quale sta scritto: Nel contratto di lavoro individuale, per il quale è richiesta la forma sfritta, sono comunque indicati: a) la tipologia del rapporto di lavoro; b) la data di inizio del rapporto di lavoro; c) la data di cessazione del rapporto di lavoro per il personale a tempo determinato.
La predetta norma esclude categoricamente che la scuola, nel testo del contratto di supplenza, non indichi con precisione il giorno in cui si dovrà concludere la supplenza.
Uno degli autodefinitisi esperti di diritto scolastico ha suggerito, al riguardo, che nel contratto individuale di supplenza, accanto alla data conclusiva della supplenza stessa, si riporti un’espressione del genere: salvo il rientro anticipato del titolare.
Non v’è chi non veda che una tale condizione risolutiva del rapporto di lavoro sarebbe un maldestro tentativo di sottrarre la scuola all’obbligo di indicare con precisione la data di conclusione della supplenza.
Peraltro, quale aspirante supplente affiderebbe il suo futuro professionale ad un rapporto di lavoro a tempo determinato che fosse sottoposto ad una condizione risolutiva incerta e aleatoria?
Potrà essere utile, poi, una sommessa riflessione sul così detto danno erariale, che tanta parte ha avuto in passato nell’orientare gli amministratori scolastici verso soluzioni che, di fatto, possono aver inciso pesantemente sui diritti degli amministrati.
La dottrina insegna che il danno è la conseguenza di un comportamento illecito, cioè, ingiusto; si potrà parlare, in sostanza, di danno ingiusto soltanto quando gli effetti negativi sull’Erario siano stati provocati dal comportamento del Dirigente scolastico che violi una norma dell’ordinamento giuridico. Orbene, non potrà definirsi danno ingiusto l’aggravio erariale che sia stato generato dal mantenimento in servizio del supplente sino al giorno formalmente conclusivo della supplenza, pur in presenza del titolare del posto che sia rientrato anticipatamente in servizio; non lo si può definire ingiusto, tale aggravio, perché non vi è nessuna norma – come si è visto – che consenta di licenziare il supplente.
Un’ultima considerazione, infine, sul concetto di interesse pubblico. Il regime di diritto privato, al quale partecipano tutti i dipendenti pubblici dal 1993, esclude che il pubblico amministratore faccia appello ad un tale, antico, artificio giuridico; ne è prova l’avvenuta abolizione della giurisdizione amministrativa in materia di rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti. Ceteris verbis: i Tar ed il Consiglio di Stato erano chiamati a valutare la relazione di valore fra l’interesse privato dell’insegnante e l’interesse generale della scuola, ma il Giudice del lavoro non si preoccupa degli interessi, neppure degli interessi legittimi; interviene e disapplica gli atti amministrativi soltanto se abbiano violato dei diritti soggettivi perfetti. E quello del Dirigente scolastico che risolvesse unilateralmente il contratto individuale di lavoro del supplente , in presenza del rientro anticipato in servizio del titolare del posto, non sarebbe un atto diretto a tutelare un improponibile interesse pubblico della scuola, ma costituirebbe violazione del diritto soggettivo del supplente di veder adempiuta correttamente l’obbligazione che la scuola ha assunto con il contratto individuale.
