Posta elettronica personale
Illegittimo il licenziamento di un dipendente che l’ha utilizzata durante le ore di lavoro
di Agata Scarafilo
Sta facendo discutere in questi giorni la Sentenza n. 22353 del 2 novembre 2015 con la quale la Cassazione ha dichiarato illegittimo il licenziamento di un dipendente che ha utilizzato la casella di posta elettronica personale ed ha navigato in internet durante le ore di lavoro. Ne parliamo, nonostante non si tratti di un caso specifico di un dipendente del mondo della scuola, in quanto la citata sentenza fa riferimento ad un principio generale sottolineato dalla Suprema Corte che, a buon titolo, può essere applicato a qualunque categoria di lavoratori, ossia l’illegittimità del licenziamento se l’utilizzo di internet e della posta elettronica personale non ha sottratto una quantità di tempo rilevante alla propria prestazione lavorativa.
C’è da dire che le moderne tecnologie dell’informazione e della comunicazione (in particolar modo internet e la posta elettronica) sono ormai diventate essenziali ed imprescindibili strumenti di lavoro anche nelle amministrazioni pubbliche. Sicchè, è di tutta evidenza che in taluni casi la possibilità di avere a portata di mano tali strumenti potrebbe prestarsi ad abusi e utilizzi impropri da parte del personale anche per fini propri ed extralavorativi.
Tuttavia, un primo chiarimento ci viene offerto già dal Codice Civile che, con gli artt. 2104 e 2105, evidenzia come l’utilizzo di tali indispensabili risorse debba avvenire nell’ambito dei doveri di diligenza, fedeltà e correttezza che devono caratterizzare l’operato del lavoratore all’interno del rapporto di lavoro, in modo che siano adottate tutte le cautele e le precauzioni necessarie per evitare le possibili conseguenze dannose che un utilizzo non corretto degli strumenti in questione può provocare.
A ciò, per i dipendenti della Pubblica Amministrazione, si unisce anche il Codice di comportamento, in vigore dal 19 giugno 2013, che definisce, ai fini dell’articolo 54 del Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, i doveri minimi di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta che i pubblici dipendenti sono tenuti ad osservare. In particolare, l’art. 11, comma 3, stabilisce che il dipendente deve utilizzare il materiale o le attrezzature di cui dispone per ragioni di ufficio e i servizi telematici e telefonici dell’ufficio nel rispetto dei vincoli posti dall’amministrazione.
La disposizione costituisce non solo norma di valenza etico-comportamentale, ma altresì un vero e proprio obbligo, la cui inosservanza è passibile di sanzione penale e/o disciplinare.
Lo stesso Codice di comportamento specifica, infatti, all’art. 16, quale sia la responsabilità conseguente alla violazione dei doveri stabiliti dallo stesso Codice, evidenziando, in particolare, che la violazione degli obblighi previsti integra comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.”Ai fini della determinazione del tipo e dell’entità della sanzione disciplinare concretamente applicabile, la violazione è valutata in ogni singolo caso con riguardo alla gravità del comportamento e all’entità del pregiudizio, anche morale, derivatone al decoro o al prestigio dell’amministrazione di appartenenza”.
Detto ciò, sembrerebbe agevole individuare una condotta per così dire “non buona” di un pubblico dipendente che, magari per ragioni private, utilizza la rete internet della scuola in cui lavora per “chattare” con gli amici, prenotare un biglietto aereo, controllare gli orari degli spettacoli al cinema o semplicemente consultare la posta elettronica, ma le cose non sono nella realtà così semplici.
Infatti, se da un lato lo stesso codice di Comportamento fa riferimento alle sanzioni applicabili rimandando a quanto previsto dalla legge, dai regolamenti e dai contratti collettivi, le numerose sentenze in materia della Suprema Corte dimostrano che manca in realtà una chiara qualificazione giuridica di quelle condotte dei pubblici dipendenti che utilizzano, per fini privati, alcuni beni strumentali della pubblica amministrazione, quali ad esempio l’apparecchio telefonico, il computer, internet, ecc. .
Le soluzioni offerte al riguardo sono state le più varie e non sempre commisurate unicamente alla gravità dell’infrazione. Infatti, in alcuni casi ci si è richiamati al delitto di peculato ordinario ed in altri al peculato d’uso o all’abuso d’ufficio, altre volte ancora si è, invece, esclusa una rilevanza penale nella considerazione che, con l’uso improprio dell’utenza telefonica o della rete internet, non si verifica alcuna esclusione (totale o temporanea) del proprietario dal rapporto con la cosa stessa. Ad esempio, relativamente all’uso del telefono d’ufficio per fini privati, che per analogia si può accostare all’uso della rete internet attraverso un computer, un primo e più remoto orientamento (diverse sono le sentenze della Cassazione in tal senso) aveva ritenuto che la fattispecie integrasse il reato di peculato d’uso (esercizio di un possesso a fini propri e quindi in nome proprio e caratterizzato da un’intenzione di tenere una cosa altrui come fosse propria), in altre occasioni si è ritenuto, invece, che l’utilizzo della linea telefonica o della rete internet integrasse gli estremi del peculato comune, sulla base della considerazione che l’uso del telefono o del computer si connoterebbe non nella fruizione dell’apparecchio telefonico o delle componenti hardware in quanto tali, ma nell’utilizzazione dell’utenza telefonica o dell’ADSL. In altre parole, l’oggetto della condotta appropriativa sarebbe rappresentato non già dall’apparecchio nella sua fisicità materiale, bensì dall’energia consumata per le conversazioni o comunicazioni, la quale, essendo dotata di valore economico, può ben costituire l’oggetto materiale del delitto di peculato, in virtù della sua equiparazione ope legis (per il dettato della legge) alla cosa mobile. Con l’evoluzione delle nuove tecnologie, però, di recente la Cassazione, con la Sentenza n. 1248 del 2013, ha precisato che la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, che utilizzi il telefono d’ufficio per fini personali al di fuori dei casi di urgenza o di specifiche e legittime autorizzazioni, integra il reato di peculato d’uso solo se produce un danno apprezzabile al patrimonio della Pubblica Amministrazione o di terzi, ovvero una lesione concreta alla funzionalità dell’ufficio, mentre deve ritenersi penalmente irrilevante se non presenta conseguenze economicamente e funzionalmente significative.
Ora, al di là della rilevanza penale dell’uso dell’e-mail personale o della linea telefonica, resta comunque sempre in vigore il principio affermato dalla Direttiva del 26 maggio 2009, n. 2, con la quale il Dipartimento della Funzione Pubblica è intervenuto in merito all’utilizzo delle risorse ICT da parte dei dipendenti che, oltre a non dover compromettere la sicurezza e la riservatezza del sistema informativo, non deve pregiudicare ed ostacolare le attività dell’amministrazione o essere destinato al perseguimento di interessi privati in contrasto con quelli pubblici.
Ricordiamo, inoltre, che il provvedimento raccomanda l’adozione, da parte delle aziende, di un disciplinare interno, coinvolgendo anche le rappresentanze sindacali, nel quale siano chiaramente indicate le regole per l’uso di internet e della posta elettronica.
Tutto ciò premesso, non c’è dubbio che l’intera problematica, nei suoi riflessi giuridici e normativi, andrebbe affrontata tenuto conto anche dell’evoluzione e degli orientamenti della coscienza sociale. Ad esempio, i contratti flat, che permettono oggi di connettersi a internet senza limiti di tempo e di traffico, fanno vedere sotto una nuova luce la consultazione della posta elettronica personale in un momento di pausa, prevista magari anche dai CCNL o dalla legge.
Su questo aspetto, peraltro, si è già espressa la Cassazione con la Sentenza n. 19054 del 2.5.2013, stabilendo che, ove sussista un contratto “flat”, ovvero a tariffa fissa e non legato alle ore effettive di utilizzo, non esiste intanto il reato di peculato.
