Legge 104, il diritto di parenti e cani

Scuola e giurisprudenza. Legge 104/92: la sorella del disabile grave ha diritto alla precedenza nel trasferimento anche se ci sono i genitori; non può essere licenziato il dipendente che assiste un disabile e rifiuta il trasferimento. Permessi retribuiti anche per l’assistenza al proprio canedi Saverio ProtaAbstractL’autore analizza le sentenze del Tribunale di Tempio Pausania e della Sezione lavoro della Cassazione intervenuti su alcuni fondamentali aspetti della legge 104/92 e sua applicazione. Ancora una volta disposizioni ministeriali, oltre lo spirito della norma nazionale, vengono bocciate dai Giudici che riconoscono i primari diritti dei dipendenti. In tema di permessi retribuiti si analizza una particolare tipologia di grave motivo di famiglia che può essere tranquillamente inserita nella prevista autocertificazione Argomenti: analisi generale delle sentenze e conclusioni – norme – previsioni Ccni mobilità

Importante pronuncia del Tribunale di Tempio Pausania che ritiene nullo il Ccni scuola laddove limita il diritto, riconosciuto invece dalla legge 104, ai fratelli o sorelle dei disabili gravi di usufruire del diritto alla precedenza nei trasferimenti ex legge 104 in presenza di genitori vivi e abili. Secondo i giudici sardi i lavoratori della scuola hanno pieno diritto alla precedenza nei trasferimenti e all’esclusione dalla graduatoria dei perdenti posto anche quando i genitori del parente di secondo grado siano vivi e abili e la contrattazione collettiva non può disporre altrimenti. Il Tribunale ha messo nero su bianco nella recente sentenza n.380, del 19 luglio 2017, dichiarando nullo il CCNI, mobilità comparto scuola, poiché in netto contrasto con una chiara e impositiva norma di legge, nello specifico il conosciutissimo articolo 33, c. 3 e 5 della legge 104 del 1992 e s.i.

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Cosa prevede la norma

Dopo la modifica della legge n. 183 del 4 novembre 2010, la legge 104, all’art. 33, c. 3, prevede che “Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione in gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa……mentre al successivo co. 5 stabilisce che “Il lavoratore di cui comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”

Cosa prevedono i CCNI sulla mobilità nella scuola

 L’attuale CCNI, 2017/2018, all’art. 13, c. 1, punto 4, prevede, invece, che “qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio disabile grave, perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza nei trasferimenti, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle“. Pare utile ricordare che quanto previsto dal citato art. 13 era già previsto, pari pari, agli artt. 7 dei CCNI degli anni 2016/17 e 2015/16 e che al comma 2 dell’art. 13 è previsto che “il personale beneficiario delle precedenze previste ai punti III), IV) e VII) di cui al comma 1 non sia inserito nella graduatoria d’istituto per l’identificazione dei perdenti posto da trasferire d’ufficio”.

Il ricorso e la sentenza del Tribunale

Una docente di scuola primaria, unica sorella di soggetto con disabilità grave (sindrome di Down), pur usufruendo dei permessi mensili di cui all’art. 33 co. 3 l. 104/92, che si era vista negare il diritto di precedenza sui trasferimenti nel luogo di residenza del fratello disabile, di cui all’art. 33, c. 5, l. 104/92, in quanto situazione non contemplata tra le ipotesi di precedenza di cui al Ccni, mobilità del comparto scuola, essendo i genitori della stessa ancora vivi ed abili (comunicazione Usp di Sassari del 10.07.2015), aveva proposto ricorso contro il netto contrasto tra il Ccni e la l. 104/92 nella parte in cui la norma contrattuale omette, ingiustificatamente, di inserire tutte le ipotesi contemplate dalla norma di legge al fine di disciplinare il diritto di precedenza nei trasferimenti e il divieto di trasferimento senza consenso. Il ricorso era contro la norma contenuta nel Ccni 2015/16 che era riportata anche nei 2 successivi. Il Tribunale, respinte le eccezioni di ammissibilità e di carenza di interesse ad agire palesate dall’Amministrazione scolastica e dopo aver precisato che “l’art. 33 co. 5 l. 104/92 non configura comunque in capo ai beneficiari un diritto assoluto e illimitato e di conseguenza non può essere fatto valere in mancanza di posti vacanti e disponibili, o al di fuori delle procedure di mobilità” ritiene irragionevole la limitazione del diritto di precedenza e di esclusione dalla graduatoria dei soprannumerari al solo personale che assiste il germano, nel solo caso di genitori mancanti o con inabilità permanente quando, invece, l’art.33, comma 5, non richiede ulteriori requisiti al parente di secondo grado che assiste un disabile grave, cosi come già sancito in precedenza dal Tribunale di Pesaro (sentenza n. 320/2005) e dalla Corte d’appello di Sassari (sentenza n. 43/2015). Per il Giudice sardo la norma nazionale di riferimento “non consente alcuna esclusione o gerarchia, non potendo tale disposto essere applicato solo parzialmente, scegliendo arbitrariamente i soggetti beneficiari”, anche perché “oggetto di tutela non è il lavoratore che chiede il trasferimento ma il soggetto portatore di handicap che ha il diritto di essere facilitato nel ricevere assistenza”. Per tali motivazioni dichiara la nullità parziale dei contratti collettivi nazionali integrativi sulla mobilità del personale docente, educativo e A.T.A. per gli anni scolastici   2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 per contrasto con norma imperativa di legge laddove vengono limitati i diritti sopradescritti e condanna la parte resistente (Amministrazione scolastica) alla rifusione delle spese di lite liquidate in € 3.500,00, oltre al rimborso delle spese iva e cpa come per legge.

Sempre in tema di legge 104/92 merita attenzione anche la sentenza n. 24015/2017, della sezione lavoro della Corte di Cassazione che ha accolto il ricorso di un lavoratore che era stato mandato a casa per essersi assentato dal lavoro “ingiustificatamente”, essendosi rifiutato di subire il trasferimento. Per gli Ermellini “il dipendente che assiste un familiare disabile e, per tale ragione, rifiuta il trasferimento presso un’altra sede aziendale non può essere, solo per ciò, licenziato dal datore di lavoro”. La Cassazione è intervenuta sulle conclusioni alle quali era giunta la Corte d’appello, che aveva giustificato il recesso considerando che “la nuova sede era distante pochi chilometri dalla vecchia e che l’orario di lavoro era compatibile con le esigenze di cura del dipendente”. Il Giudice , però, aveva omesso qualsiasi accertamento circa la compatibilità della nuova sede di lavoro con gli obblighi di assistenza del familiare e circa l’effettiva alterazione delle condizioni di vita del contesto familiare nel quale si trovava inserita la persona disabile e del livello di assistenza che a questa veniva assicurato dal dipendente e la sussistenza di ragioni organizzative e produttive del datore di lavoro, tali da non poter essere soddisfatte in altro modo che con il trasferimento. Secondo i più illuminati Giudici di Palazzo Spada è, invece, fondamentale bilanciare interessi e diritti del lavoratore e del datore di lavoro per valorizzare le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore “occorrendo salvaguardare condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui la persona con disabilità si trova inserita ed evitando riflessi pregiudizievoli dal trasferimento del congiunto ogni volta che le esigenze tecniche, organizzative e produttive non risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte”. Per la Cassazione, il trasferimento di cui al comma 5, dell’articolo 33, della legge n. 104/1992 è configurabile ogni qual volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche se lo spostamento è attuato nella medesima unità produttiva con uffici dislocati in luoghi diversi.

Permesso di lavoro retribuito per curare il cane

 In tema di permessi retribuiti si segnala un interessante caso che ha visto protagonisti un’Università, una dipendente single e il suo cane che stava molto male e aveva bisogno di un intervento medico veterinario urgente, con la protagonista della vicenda che non si vede riconoscere il permesso retribuito per 2 giorni di assenza. Ora tralasciando il fatto che il permesso retribuito va solo autocertificato, senza che il datore di lavoro possa entrare nel merito della motivazione, assume valore la marcia indietro dell’Università che, in presenza delle argomentazioni tecnico- giuridiche dell’Associazione Lav (Lega Anti Vivisezione), intervenuta a supporto della dipendente, ha poi riconosciuto tale diritto.

Quindi, anche curare il proprio cane rappresenta un grave motivo personale e di famiglia che consente di ottenere un permesso di lavoro retribuito alla luce del fatto che la non cura di un animale di proprietà integra, secondo la Giurisprudenza, il reato di maltrattamento degli animali previsto dal Codice penale, oltre al reato di abbandono di animale, previsto dalla prima parte dell’articolo 727 sempre del Codice penale.

Pertanto, poter prestare o far prestare da un medico veterinario cure o accertamenti indifferibili ad un animale rappresenta chiaramente un grave motivo personale e di famiglia, soprattutto se , come nel caso in esame, la dipendente pubblica vive da sola e non ha alternative per il trasporto e la necessaria assistenza al proprio amico a quattro zampe. Come previsto dalla norma, chi dovesse trovarsi in analoga situazione, potrà tranquillamente autocertificare questa necessità per giustificare il grave motivo personale e di famiglia alla luce del fatto che gli animali, non tenuti a fini di lucro o di produzione, sono a tutti gli effetti componenti della famiglia. Al riguardo le Associazioni di settore si stanno anche battendo per una puntuale e opportuna riforma del Codice civile.

Fonti normative – giurisprudenziali:

1. Sentenza Tribunale Tempio Pausania n. 380 del 19.07.2017;
2. Sentenza Corte di Cassazione n. 24015/2017;
3. Legge 104/92 e legge 183 del 4.11.2010;
4. Sentenza Tribunale di Pesaro n. 320/2005;
5. Sentenza Corte d’appello di Sassari n. 43/2015;
6. Ccni 2017/2018 mobilità scolastica.