Nuovo codice dei contatti: fiducia e colpa grave il Mit risponde
di Agata Scarafilo
ABSTRACT: Con il recente parere n. 2159/2023 il MIT ha risposto ad un quesito atto a chiarire a quali autorità competenti si riferisse il legislatore, nel disciplinare il “principio della fiducia”, di cui all’art. 2, comma 3, del D. Lgs 36/2023. Il MIT ha chiarito quali sono le “autorità competenti” al rilascio di pareri sull’applicazione della disciplina di settore, rilevanti ai fini di una possibile esclusione della colpa grave.
In un contesto fortemente orientato all’attuazione del PNRR, un decisivo cambio di rotta si è avuto con il nuovo Codice dei contratti pubblici, ossia il D. Lgs 31 marzo 2023 n. 36, che ha sostituito il D. Lgs 18 aprile 2016 n. 50.
Il nuovo “Codice” si prefigura una diversa impostazione normativa che entrerà effettivamente in vigore il 1° gennaio 2024 (si ricordi che, parzialmente, l’entrata in vigore è riferibile al 1° luglio 2023) ed orienterà tutta l’attività contrattuale dei soggetti pubblici nel rispetto, tra l’altro, del principio del risultato e della fiduciae dell’accesso al mercato.
Con il presente contributo professionale, si focalizzerà particolarmente l’attenzione sul “principio della fiducia” in considerazione del fatto che recentemente sulla questione è intervenuto con un importante parere il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT), il parere n. 2159/2023.
Ricordiamo che, in attuazione dell’art. l’art. 223, comma 10 del nuovo “Codice”, il MIT è designato, tra l’altro, ad assicurare alle stazioni appaltanti, attraverso la piattaforma del Servizio Contratti Pubblici, il supporto e l’assistenza necessaria per l’applicazione della disciplina di settore.
Prima di addentrarci nel parere, è bene precisare che con il “principio della fiducia” il legislatore ha voluto affermare che, nel settore dei contratti pubblici, l’attribuzione e l’esercizio del potere, dovrà fondarsi sulla fiducia reciproca tra i funzionari, i cittadini e gli operatori economici. Il “principio della fiducia” è pensato proprio per favorire e valorizzare l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento, nell’ottica del risultato, alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni.
Relativamente al principio della fiducia l’art. 2, comma 3 del nuovo Codice dei contratti pubblici recita:
“Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.
Il MIT, con il parere n. 2159/2023, ha chiarito cosa si intenda per “autorità competenti” all’interno del citato art. 2, evidenziando che l’ampiezza della disposizione non consenta una precisa elencazione delle “autorità competenti” al rilascio di pareri sull’applicazione della disciplina di settore, rilevanti ai fini di una possibile esclusione della colpa grave.
Nella risposta il MIT evidenzia che, benché il nuovo Codice dei contratti abbia superato gli strumenti di regolazione precedentemente previsti dal D. Lgs. n. 50/2016, l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) continua a fornire indirizzi applicativi sotto molteplici forme, tra cui l’adozione di atti-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali e con i pareri di precontenzioso.
Accanto ad ANAC, inoltre, vi sono altre Autorità che possono intervenire con il rilascio di pareri sull’interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici, come ad esempio la Corte dei conti nell’esercizio della funzione consultiva, ovvero altre Autorità che, avuto riguardo alle funzioni svolte, forniscono indirizzi interpretativi e applicativi attraverso l’emanazione di “circolari” o atti similari.
Rif normativi
D. Lgs 50/2016
D.L. n. 76/2020
D. lgs 36/2023
