Frazionamento della spesa: necessità e urgenza non la giustificano

Analisi della delibera ANAC numero 34/2022 secondo cui  i motivi di necessità ed urgenza, non rientrano nella ragioni oggettive di deroga (comma 6 art. 35 del Codice dei Contratti)

di Agata Scarafilo

Abstract

Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle regole stringenti legate alle soglie del Codice dei contratti (D. Lgs 50/2016) e ciò neanche in presenza di motivi di necessità ed urgenza, che non rientrano nelle ragioni oggettive di deroga (comma 6 art. 35). Lo ha precisato di recente l’ANAC con la  Delibera numero 34/2022.

Come risaputo, il “Codice dei contratti” vieta l’artificioso frazionamento degli appalti per ricorrere all’affidamento diretto dei lavori, servizi e forniture. Frazionamento che eviterebbe, così, di  procedere, in relazione alle soglie previste, con i complicati bandi ad evidenza pubblica.

 Ricordiamo, a tale riguardo, che un  ricorso all’affidamento sotto soglia, in violazione del divieto di artificioso frazionamento degli appalti, di cui all’art. 35 del D.Lgs. 50/2016, riveste profili di danno erariale e potrebbe configurare per il Rup (nel caso della scuola, il DS)  il reato di abuso d’ufficio, di cui all’articolo 323 del Codice penale.

In più occasioni, l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC)  ha posto in evidenza come  il frazionamento artificiosodegliappalti, per ricorrere all’affidamento diretto, determini una sistematica violazione dei principi di rotazione, di efficienza e di economicità; aspetti, questi, che devono guidare il buon andamento della Pubblica Amministrazione nella gestione delle risorse. 

Dunque, ciò che appare abbastanza chiaro come principio generale in ambito legislativo, invece, non lo è, poi, nella fase dell’applicazione pratica, soprattutto perché il comma 6 dell’art. 35 del D. Lgs 50/2016  “sembra” aprire una possibilità al frazionamento.

Infatti, il comma 6 così recita: “Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

La volontà del legislatore di porre delle eccezioni all’applicazione del divieto di cui all’art. 35, così come si legge nel comma 6, ha talvolta indotto le Pubbliche Amministrazioni a procedere al frazionamento per varie ragioni, quali quelle di necessità ed urgenza (interpretandole come “ragioni oggettive”) . 

A tale riguardo, è intervenuta di recente l’ANAC con la Delibera numero 34 del 26 gennaio 2022.

L’Autorità ha chiarito innanzitutto che l’urgenza costituisce il presupposto per la riduzione dei termini nelle procedure ordinarie o per il ricorso alla procedura negoziata di cui all’art. 63 comma 2, lett. c) del codice degli appalti, oltre che per l’avvio anticipato dell’esecuzione contrattuale, ma non certamente per giustificare il mancato rispetto delle regole che governano il calcolo dell’importo a base della gara.

Ricordiamo che, mentre è vietato il frazionamento della spesa allo scopo di aggirare le norme del “Codice”, è possibile il frazionamento in lotti degli appalti, disciplinato dall’articolo 51 del D.lgs. 50/2016 e finalizzato a favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Tuttavia, in caso di affidamento contemporaneo di più servizi mediante la suddivisione in lotti distinti, è necessario comunque calcolare il valore complessivo dei lotti (quindi, cosa ben diversa dal frazionamento) e, se questo supera la soglia prevista dall’art. 35, comma 1, bisogna applicare a ciascun lotto le disposizioni comunitarie degli affidamenti sopra soglia.

Dunque, ritornando al frazionamento della spesa, l’ANAC, con la Delibera numero 34 del 26 gennaio 2022, ha chiarito esplicitamente che le ragioni di necessità ed urgenza non consentono alle stazioni appaltanti ( le Scuole, ad esempio) di suddividere il singolo appalto in diverse procedure negoziate, senza pubblicare un bando di importo inferiore alle soglie europee. Infatti, gli  affidamenti devono essere assegnati mediante un’unica gara, il cui valore deve essere calcolato complessivamente.

Riferimenti normativi

Delibera ANAC n. 34/2022

D. Lgs. 50/2016

Art. 323 del Codice penale